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1、1物权变动制度视野中的政治哲学意蕴关键词: 物权变动；形式主义；对抗主义；政治哲学；国家干预 内容提要: 物权变动制度存在从古典形式化规则到近代对抗主义模式演进的应然规律。在国家主义和自由主义的不同政治哲学背景下，大陆德国法系和普通法系的物权变动制度分别走向了形式主义和对抗主义的不同道路。我国当代物权变动制度形式主义立场的形成虽然有德国法律传统移植的外部性因素，但主要还是古代国家管制的传统因素和当代计划经济体制的直接影响。深化私法意思自治、摆脱国家对物权制度的过度管制是我国物权变动制度实现理性变迁的必由之路。 一、我国当下物权变动制度的区分格局及其反思物权变动模式选择作为物权法乃至整个民法上的
2、重要制度一直为民法理论所关注。我国有关这一问题的主流探讨主要围绕“物权形式主义”还是“债权形式主义”展开，而在“形式主义”和“对抗主义”两种正相对立的制度理念之间，尚缺乏充分的交流与碰撞。然而与理论界以形式主义为主导的学术进路不同，我国物权法在采取形式主义基本立场的同时也首次明确认可了“对抗主义”，从而形成了当下以“区别对待”为出发点的物权变动双重立场和交错格局。尽管主流意义上的形式主义模式被普遍认为具有绝对物权观的逻辑基础和交易安全保护的经济理性，然而如果我们意识到在同一时空条件下，无论物权观念还是交易安全保护都不可能存在对立性解释，那么，形式主义与对抗主义混合模式的立法例本身表明，当下物权
3、变动制度建构并非基于某种内部缘由所致，而很可能是某种外部性因素诱致下的产物，因此，本文力图沿着这一思路，探寻影响物权变动制度建构的真正原因。2二、形式主义物权变动模式的逻辑与经济学批判（一）绝对物权形式主义模式基础的逻辑批判从逻辑角度来看，物权与其变动模式之间存在逻辑上的内在对应关系，不同的物权观念对应着不同的物权行为和物权变动模式。德国法系传统物权法理论认为，物权是绝对权，因而其变动规则必然以交付或登记为临界点。那么，绝对物权观念对应下的物权变动模式全景样式究竟如何？绝对物权及其物权变动模式的存在又依赖于何种条件？1. 绝对物权的基本特征及其历史影像考察从古罗马到东亚绝对物权以对世性为核心，
4、并具形式单一性、效力绝对性以及物权变动中交付的现实性、瞬时性、单向性和不可逆性等基本特征。这一假设貌似主观臆造，实际并非虚幻。绝对物权实际上是人们认识和把握物质世界的一个必经阶段。将制度考察的目光回溯到古代不难发现，在人类社会早期飞物权制度实践中，我们很容易能找到这种“绝对”物权及其变动规则的历史痕迹。历史情境中的绝对物权恰如前述， “限于当时的社会生活条件，人对物的支配只能是以一种最简单、最原始，然而也是最基本的方式进行的，即物之占有。 ”1 此以日耳曼法上的“Gewere”制度为其适例。与古典物权观念的绝对性相适应，其变动规则也围绕“交付”为核心而展开，只是为了确保交付的真实性和公示的有效
5、性，真实历史时空中的物权变动场景弥漫着浓重的仪式性氛围。追溯早期物权法不难发现， “让与行为大都是一大套不能有丝毫疏忽的仪式所重复着”。2日耳曼法上的“Sala”、 “donation”、罗马法上的“曼兮帕蓄”、 “拟诉弃权”、英国法早期的“殴打”、古巴比伦西帕尔地区的“木杵传递”以及东亚吕宋岛北部伊富高人的“伊保义”等仪式都是典型代表。上述场景中的仪式尽管3手段各异，但其核心莫不在于以现实的“交付”为中心，并最大限度保证交付的真实性。2.绝对物权及其变动规则考察的启示以上对绝对物权的历史与逻辑进路的考察表明，物权确有可能表现出绝对性，并且基于这种绝对性而在物权变动立场上表现出强烈的“形式性”
6、特征，但在历史场景中的绝对物权和形式性物权变动规则至少带给我们两点启示：（1）绝对物权和形式性物权变动模式乃“古典法”早期的物权观念，其存在有着特定的历史条件，其反映的是一种原始、粗糙的物权制度。在稍微进化的物权法制世界中，绝对物权并无其生存的空间。即便在古典法上，据学者考证， “到公元 4 世纪，秤重和击声完全成了一种象征性的仪式而没有什么实际意义了。 ”3至优士丁尼时期（公元 527-565年）， “人们甚至连这个词的含义都忘掉了。 ”4 （2）由于古典仪式的核心功能在于最大限度地保障物权变动中意思表示的真实性，故而作为古典绝对物权逻辑表达和动态延伸的交付不仅在外在意义上宣示了物权的变动，
7、同时也内在地包含了交易双方变动物权的内部合意。可见，绝对物权观支配下的物权变动模式中除了交付别无其它，即并不存在独立于交付的诸如“债权”意义上合同。（二）形式主义物权变动模式的经济批判以“货币模式”为对象的分析形式主义将交易第三人流通秩序的保护作为其经济层面的正当性。显然，在交易过程中，标的物流通越快，指向第三人的保护就越具有正当性。那么，在物之流通频率、交易安全以及物权变动模式之间是否存在一个相对精确的数量比值，以在更为精确的层面说明形式主义模式的正当性呢？对此，有学者曾援引“日本的一座不动产在 88 年汉城奥运会开幕式的当天交易了 11 次”5 之事例，力图说明形式主义模式在维护高频流通下
8、市场交易秩序方面不可替代的意义。4毫无疑问，倘若商品流通之频率果真如此之高，那么纯外部交易安全立场的正当性无疑不言而喻。然而上述正当性的关键性前提普通商品能否达到如此之高的交易频率却不无疑问。为了从稍具量化的角度说明这一问题，我们不妨引入货币模式进行比较性考量。众所周知，货币的首要特征在于占有与所有的统一，“在任何情形下，占有货币也就取得货币的所有权。 ”6 以此出发，我们不难勾勒出货币物权的大概线条：表象的单一性和效力的绝对性，进而物权变动中交付的现实性、瞬时性、事实性、单向性和不可逆性。如果再稍远一些联系到作为货币物权变动规则外围环境的“债权”制度，以及货币物权变动与其债权关系之间的“分离
9、”、 “独立”乃至夸张一些的“无因性”，那么，我们不禁要惊叹这种习以为常的货币物权变动规则竟然与传统形式主义理论具有如此惊人的一致性！然而货币之所以适用纯粹的形式化规则，其最本质的原因在于货币的高频流转性。在经济学上，货币的本质属性为其“流动性”（liquidity），7 作为一种流通手段，货币流通无论频率之高还是范围之广都达到了令一般物望尘莫及的程度“货币在流动，在倾泻，在循环。 ”8 为了确保其流通之便捷，法律必须禁止个体意志对货币变动的干预其技术化的规则表达就是将其外观简化到最低限度占有，以此维护货币的高频流转下的流通“便捷性”这一最高的价值取向。由此可见，高频流转下的流通便捷性需求乃是
10、导致货币占有与所有的合一以及以此为逻辑基础的形式性物权变动规则的最根本的原因。这同时表明，交易安全并非是一个模糊概念，相反，以第三人为出发点的外向型交易安全观是建立在特定流通频率基础之上的。这意味着，将极端流通频率下的货币规则作为一般意义上的普适性规则适用于普通物权变动，即便不是“过犹不及”，也可谓“适得其反”。以上分析表明，在物权观念早已观念化、抽象化乃至现代化的今天，口口相传、5深入肌理的“物权绝对”理念其实不过是一个恍如隔世的幻影，而基于流通频率的定量分析也显示了一般物权变动规则与货币规则之间应当保持的制度距离。由此可见，无论“绝对物权理论”还是“交易安全理论”实际上都既难以解释物权变动
11、制度进化中的分野，也难以构成当下形式主义物权变动理论的正当性说明。对抗主义模式的异军突起表明，物权变动的模式选择更多地体现了立法者的刻意安排，因此，表面上物权绝对和交易安全理论的推动一定假借了某种尚不为我们所知的因素，才得以使形式主义成为当下物权变动模式的主流格局，这不由让我们将问题研究的重心从纯粹私法层面转向某些更为实际的因素。三、从私法层面到政策维度：比较法视野下的政治哲学解读物权在当事人之间的变动及其与第三人之间的关系构成了市民社会极为常见的生活场景，作为经济交往社会中的产权流通规则，它所反映的主要是经济层面的事物属性。如果我们不否认财产法领域的规则可能具有更为显著共通性，那么，假定各国
12、的物权变动制度演进朝着大致相似的目标进化似乎具有一定的逻辑可能性。然而有关物权变动制度的比较法考察却表明，在由古典物权到现代物权的进化过程中，不同法域物权变动制度演进表现出了意识流向上的显著差异和制度走向的清晰分野。其中以普通法、法国法为代表的法域表现出古典形式主义意思主义对抗主义的发展路向，而以德国法为代表的大陆法系则表现出古典形式主义近代形式主义的脉络，因此，有关后古典时代物权制度演化进路的历史考察就必须沿着不同的意识流向分别展开。以往的研究尽管注意到了这种差异，但更加偏重于二者之间“形异而神同”的法律效果，9显然，这种比较由于忽略了制度形成中某些深层因素而显得过于苍白。实际上， “政治、
13、道德与经济的历史发展深深地影响着财产法”。10 (前言)将私法规6则的形成与演变置于市民社会与政治国家关系的视野下不难发现，国家权力与生俱来的强大天性使其常常无孔不入地渗入私人生活，从而导致二者之间的紧张与冲突。在这一对立结构中，基于错综复杂的历史因素，市民社会与政治国家的博弈与争斗犹如时缓时急的历史河流，在制度史的土地上冲刷出蜿蜒曲折的印记，从而也使同一私法制度在不同法域中的成长记忆中留下了不同形态的国家干预的制度年轮。而对这些年轮的解读，可能更有助于我们回溯到具体历史场景中，去体会在私法制度形成和演变过程中国家权力的影响。一、普通法产权交易规则演进的政治哲学背景“如果说普通法是秩序的根基，
14、那么，它也是自由的根基。 ”11并且，普通法法治建立在“消极自由”的基础之上，无论是对于霍布斯还是对于洛克，自由总是意味着免受强制而非积极自主，即不受阻碍地根据自己的意愿做某事，12 或者不受他人的束缚和强暴。13大宪章正是对以权利形式出现的消极自由的界线的日趋清晰的划定。对于消极自由领域的保留，不仅意味着权利的先在性，更意味着对于权力易于摧毁自由的危险，14 即自由与秩序之间的紧张的清醒认识。15 在个人与国家二元对立的政治结构中，普通法法治以消极自由即免受强制、不受阻碍地根据自己的意愿行事为基石，突出权利的个体意识并张扬个人主义的主体性自由。普通法法治“起源于对于政治权力的安排”的进路使得
15、限权意识与有限政府的观念由此得以扎根于普通法的法治传统之中，从而为市民社会的形成提供了良好的基础。普通法从来都没有试图采用合乎逻辑的、封闭的制度体系去应对社会生活，这一方法论有效地保障了其制度设计始终贴近生活、反映生活。体现在物权变动模式上，普通法关于物 权变动模式的变迁在基于合同的物权变动领域表现出了更符合前文所预设的物权变动模式演进的理性脉络，即首先较早地实现了物权的7观念化以及相应的物权变动的 意思主义，随后在意思主义的基础上迅速展开了理性的公示制度的建立和完善。中世纪时期的普通法认为， “当事人均欲使财产发生移转时，所确定货物的财产就从卖主手中流转到买主手中了。 ”16 而“在所有人将
16、其权益转让给第一个受让人之后，他就没有任何东西可以转让给其他人了。 ”17 “任何人不得转让超过自己权利之权利”、 “河流永远不会高于它的源头”。18所以，在源自同一受让人的不动产权益连续受让人（successive transferees）之间， “时间优先，权利优先原则（first in time，first in right）”就成为普通法的基本立场。二、大陆法系物权变动制度演进的政治哲学背景私法只有摆脱了国家的政治干预，在市民社会高度发达的外部条件下才能得以顺利成长。然而国家在私法关系的形成到消灭过程中，却从来就不是一个旁观者。19当国家权力的强盛打破了个人与国家的二元对立格局而一支独大的时候，私法制度则将表现出截然不同的景象，这种差异最为典型地体现在以“国家主义秩序观”为基调的大陆德国法中。与英法等国的情形不同，近代德国面临着完全不同的历史基础与外部环境。处于国家统一、民族独立和摆脱周边危机的历史背景与政治格局下的德国，在席卷欧洲
