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1、1我国证据立法的体例结构与内容安排内容提要：本文首先探讨了我国民事证据立法在内容体系结构上的模式论，认为我国民事证据制度应当单独立法，但是不宜采用英美国家的“规则模式论”，而应当采用“原则制度规则模式论”。在此基础上，本文构想了我国民事证据立法所应包含的主要内容，认为我国民事证据立法应当由证据立法的指导思想、价值目标、证据原则、证据制度、证据程序和证据规则组成。本文还就证据规则进行了分类化探索。主题词：证据立法 立法模式 证据制度 证据规则一、我国证据立法的模式设定“模式论”已经成为法学研究的一种重要的方法论，比如立法模式、司法模式等等，甚至在司法模式内部，还有所谓举证模式、鉴定模式、证人作证
2、模式等等分支性模式。无疑，模式论是比较研究下的产物，没有比较的研究法学和法律现象的视角和目光，就不可能有各种层面和各种范围的法律模式论。 “模式论”被运用的结果就是比较、借鉴和取舍。它既可以在某一法律现象开始萌发的起点上使用，也可以在某个法律现象发展过程中不断地被加以运用。后者比如民事诉讼中的程序模式论，可以说是一种老牌的模式论了，各个国家都在研究，我国现在研究得也是方兴未艾。前者比如我们这里提及的所谓我国证据立法的模式论。证据立法模式论在我国的提出可以说是一个开端性的理论范畴，至今尚无学者提出可以成为雏形的模式论。而这个问题是我国证据立法应当首先解决并明确给出答案的重大理论问题。证据立法的模
3、式论在英美法系国家是很早就提出来的证据法学研究课题，英2美证据法学理论沿革的一个核心线索可以说就是证据立法的模式论问题。无论是边沁还是威格摩尔等等，他们所关心的主要证据法学理论问题即是证据立法应当采取何种模式来建构。关键的分歧在于，是应当以证据原则为证据立法的主要内容呢，还是以证据规则为证据立法的主要内容？这是典型的证据立法模式问题。我国证据立法也应首先回答这个问题。“模式”（model）一词有两个基本的语义。一是指一个简单的事物与另一个复杂的事物在结构上和关系上具有相似性和同构性，可以用简单的事物来解释复杂的事物。这种意义上的模式带有类比的含义，比如，庞德把社会的复杂系统看作是个工程，就是把
4、工程这个事物比作为社会这个事物，前者便为后者的模式。另一层含义是指简化了的形式或要素、元素，或者说是指一个整体的组成部分。这种意义上的模式是由部分和整体两部分构成的，整体为部分之和，对整体的评价是由对部分的评论来取代的。我们这里所说的证据立法的模式是在后一层意义上使用模式一词的。可见，所谓证据立法的模式就是在相对抽象的意义上构设或型构证据法的结构和内容。证据立法的模式论的具体分析必须奠定在法的模式论的哲学基础上。法的模式论是法理学中的一个传统问题。在现代西方法理学中，具有较大影响的法的模式论主要有三种：一是律令技术理想模式论，二是规则模式论，三是规则政策原则模式论。“律令技术理想模式论”是由美
5、国著名社会法学派人物庞德提出来的。这是法的第一个典型模式。庞德认为，任何一个法都应当有三种成分构成：这就是技术成分、理想成分和律令成分。所谓技术成分，是指解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理特殊案件的根据和方法。这一点是两大法3系国家立法模式的主要差异。所谓理想成分，是指法律在一定时间和地点所追求的社会秩序的理想图画。它回答的问题是，特定的社会秩序应当是什么，通过法律对社会实行控制的目标是什么等等。在对新奇案件的解决中，往往需要借助立法中的理想成分。所以，立法中的理想成分成为对法律原则进行选择和判断的基础性因素。所谓律令成分，它主要是指规则，但同时还包括原则、概念、标准
6、及学说等等因素。规则是指对一个具体的事实状态赋予一种确定具体后果的各种律令。原则是一种用来进行法律推理的权威性出发点。概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴。标准是法律所规定的、根据各个案件的具体情况适用的一种行为尺度。庞德还认为，学说也是律令成分。技术、理想和律令相互之间的关系是：律令从发展和适用它们的技术中获得全部生命；技术从法的理想得到其精神和方向；律令从理想中得到其形式和内容。第二个法的典型模式为“规则模式论”。规则模式论是新分析法学派提出来的法律模式。其现代的代表人物是哈特。哈特在批评奥斯丁的法的命令模式论的基础上提出了该规则模式。哈特认为，法是一个规则体系。这个规则是由主要规则和次
7、要规则组成的。主要规则是设定义务的规则，次要规则是“关于规则的规则”。根据次要规则，人们可以通过言论和行动引入新的主要规则，取消或修改旧的规则，或以各种不同的方式决定这些规则的作用范围或控制它们的实施。由于次要规则主要是授予权利，所以这些规则又称为“授予权利的规则”。哈特这个规则模式论显然与奥斯丁的命令模式论有了区别。法的第三种典型的模式理论是由德沃金提出来的“规则政策原则模式论”。德沃金认为，英美法系国家法律实践的典型运行模式并不是实证主义的法律模式理论，而是由规则、原则和政策三个主要因素构成的三位一体的模式。根据这个模4式论，原则和政策相对于规则而言乃处在同一个抽象的层次。但是，政策是有关
8、必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般来说，是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善，以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。而原则是有关个人的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。与之不同，法律原则和法律规则在许多方面是有区别的。规则是具体的，它在适用时要么有效，要么无效。但法律原则在适用时具有灵活性。原则与原则之间会发生冲突，此时，应比较各项原则的相对分量。规则与规则之间并无所谓重要或不重要的区别问题。对规则的比较，应在规则外寻求标准，规则本身并不昭示何种标准可以评价它的重要性程度。以上三种法的模式实质上分别代表了社会法学派、新分析法学派以及新自然法学派关于法的本质的理解和认识
9、。正如这些法学派别皆不可避免地存在这样或那样的缺陷，因而不可能尽善尽美一样，这三种法的模式事实上也各有缺点和优点。庞德的模式论把法律理想视为法律的要素，则有助于克服执法和司法中的概念主义、条文主义或教条主义，增强法的弹性或灵活性，使法律能够更好地适应不断变化着的社会需要和各类形式的案件审判。但是，这种模式运行得不好，可能会导致法与非法的界限的混淆，使法失去确定性，并为法官的自由裁量权的宽泛化大开方便之门。哈特的规则模式论则强调了法的逻辑结构和确定性，但是它把法看作是一个封闭式的体系，容易使执法和司法走上法律条文主义和形式主义的极端。德沃金的模式论具有庞德模式论的灵活性的优点，但是它将政策看作是
10、法律模式的一个因素，则未必无可斟酌之处。可见，以上三种模式皆有其不足之处。为了克服这种不足，我国有学者提出了一个试图取代以上三种模式的新模式论，此即“规则、原则、概念模式”。笔者原则上赞同这种立法模式。但是，这个立法模5式反映到我国证据立法中来，应当再增加一些因素，或者说，需要对规则和原则作出广义或细化的解释。具体言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。二、我国证据立法的内容体系与结构前已言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。这些方面应当成为我国证据立法的内容框架。对于这些
11、内容框架中的具体含义及表现，我国学理界尚未展开讨论。笔者这里始作初次构想，以作抛砖引玉之论，希望能以此为中心展开我国民事证据立法的具体内容的研讨。（一）我国民事证据立法的指导思想民事证据立法应当有它的指导思想这是我国部门立法的一个必备内容，反映了我国立法思维的演绎性质。民事诉讼立法也有其指导思想，这个指导思想可为民事证据立法借鉴，同时二者也应当保持一致。当然，民事证据立法的指导思想可以更具体一点，也可以有若干条予以表现，而不必以一条概之。按我的设想，民事证据立法的指导思想可以包括这样几个内容：第一，以宪法为根据。宪法中的有关内容自然成为证据立法的基本准则，同时宪法中的有些条款也可在证据立法中予
12、以重述或重申。第二，以市场经济的发展规律和内在需求为标尺，尊重诉讼规律，借鉴外国法制，尽量与国际惯例相一致。第三，从中国国情出发，充分利用证据立法的本土资源，充分总结司法实践中涌现出的各种有益经验和作法。这一点，对我国证据立法来说尤为重要。我国证据立法所处的历史背景是，民事审判方式改革和司法改革已经发展到了一个相对稳6定、相对成熟的阶段。证据立法只是司法实践发展到这样一个阶段后所出现的自然与必然产物。如果可以这样说的话，这是典型的实践立法或法官立法。理论研究者只是对呼之欲出的证据法予以适当的推动而已。所以，证据立法的理论研究范围，在相当大的程度上应当包括对司法实践经验的总结、概括和提炼。第四，
13、证据立法的统一性和系统性。证据立法应当负有结束政出多门、证据规范地方化、司法割据化等现象的使命。司法统一是证据立法的题中之义。当然，司法统一化也是证据立法的内在动因和实践原因之一。此外，证据立法还应当强调它的系统性和完整性，同时强化它的可操作性。证据立法的指导思想本身也是其系统性和完整性的一个必要组成部分。在民事证据立法的指导思想方面，我们尤其要强调民事证据立法和尊重中国国情的关系问题。证据立法无疑要有国际目光，要有前瞻性，要乘这个机会把我国的民事证据制度同国际上先进发达的、行之有效的证据制度挂起钩来。但证据法的实施毕竟要在中国的土壤上进行。为了使之行之有效，真正发挥作用，对中国国情的了解和把
14、握就是必不可少的。在这个方面，我认为有这样几点值得注意：第一，法官、律师和当事人的素质问题。证据立法中所确立的内容主要是由法官、律师和平民百姓来使用的。所以，我国的证据立法就不可能象专门写给专家看的有些外国立法例那样充满了专业性、费解性、索隐性术语。通俗易懂应当是它的立法指导思想之一。尤为重要的是，证据立法中所设立的一些制度，还要看我国法官、律师和平民百姓是否能够恰当使用。比如，法官对证据的自由心证或自由衡量制度，就存在一个我国的法官能否恰当使用的问题，存在一个使用它会不会导致滥用裁量权的问题。7第二，关于本人诉讼主义和律师强制代理制度的问题。我国目前实行的是本人诉讼主义。但是，在将来的证据立
15、法或民事诉讼法的修订中，要不要有选择地实行律师强制代理主义，比如说，在二审中、再审中及重大的一审案件中是否可以实行律师强制代理主义，目前尚不可知。然而，这种立法例的选择却是同现在考虑的证据立法中的某些制度甚至是重大制度及程序是联系在一起的。比如，举证时效制度、证据交换制度尤其是证据发现和调查制度等等。在这些方面，有律师代理和无律师代理，其表现形式和表现的力度都是不尽相同的。第三，调解式诉讼程序与审判式诉讼程序的关系问题。证据立法同诉讼程序的性质和价值取向有紧密的关联。诉讼程序所表现出来的总倾向是调解型的还是审判型的，这同它们对证据法律制度的需求是有关联的。不同性质的诉讼程序，需要不同性质的证据
16、制度与之配合。我国现行民事诉讼法所确立的程序范式基本上是调解型和审判性相结合式的。这种复杂的诉讼程序的性质结构本身对证据立法模式和制度的选择就是一个难以回避的难题。这就启示我们，我国证据立法的问题必须要同民事诉讼法的修改问题联在一起考虑，证据立法毕竟不能存活于真空当中，毕竟离不开同民事诉讼程序的关联。第四，关于客观真实的理性哲学与司法资源的贫瘠化问题。客观真实是我国现行民事证据制度的一个价值目标。民事证据制度被实行的理想状况就是恢复案件的客观真实面目，也就是恢复事实的原状。这个目标作为证据立法以及诉讼立法的最高理念是未尝不可的。但问题在于，为了实现客观真实这个诉讼目标，我们投入巨大的司法资源值不值得，符不符合社会总的期望。而且，客观真实是不是就是唯一的程序价值目标，除此而外，要不要考虑诸如程序公平、诉讼经济、诉讼效率、8诉讼速度等价值。这个由时代提出来的价值观的调整问题在民事证据立法中必须要体现出来。举例言之，举证时限问题，当事人有证不举，到程序已过了应举证的阶段，突然又提出了这样的所谓新证据，法官是应当接受，重复进行诉讼程序，还是考虑到双方当事人的主观因素
