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1、1现代社会中法益论的课题第一部分 序言（法益保护原则是刑法的基点）一、作为刑法的社会机能而被承认的法益保护原则刑法在社会中发挥着怎样的机能呢？对于该问题，采取法益论路径的论者主张，刑法通过事先规定对一定的犯罪行为科处刑罚、现实中实际地对犯罪行为科处刑罚来保护被该犯罪行为所侵害危及的生活利益，将法益保护机能置于（刑法社会机能）的首要位置。1 根据这种观点，以对法益的侵害危及为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，就导致了对违法性的实质主张以侵害危及法益的结果无价值为基础的法益侵害说。2与此相对，采取规范论路径的论者主张，作为刑法的社会机能，刑法通过规定一定的行为为犯罪、并对其规定一定的刑
2、罚，在发挥明确该行为为法所不许的评价机能的同时还发挥着命令（行为人）不应为该行为的意思决定的决定机能，将规制的机能置于（刑法的社会机能）的首要的位置。但是，该论者也认为，作为刑法的社会的机能，维持国家的公共社会秩序、服务于文化发展的社会秩序维持机能被置于次要的位置，在这其中包含了法益保护机能和人权保障机能（大宪章的机能）。3 依据这种观点，以侵害危及国家社会的伦理规范和法益为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此，违法性的实质就意味着是对国家社会的伦理规范的违反和对法益的侵害危及，从行为无价值和结果无价值两方面来寻求对于社会相当性说的支持。42这样，必须要注意，即便是对于那些采取规范论路
3、径将违法性的实质从行为无价值和结果无价值两方面来寻求的论者，也承认法益保护机能是刑法的社会机能。二、不能无视犯罪的法益关联性基于法益保护机能被承认是刑法的社会的机能之一，对于犯罪的认定、特别是实质的违法性的判断来说，至少要考虑到对于法益侵害危及的结果无价值。对于违法性的实质来说，即便是重视违反国家社会的伦理规范、脱离社会相当性的行为无价值的立场，也承认“由于违法性的实质是违反社会伦理规范的法益侵害，第一，没有发生法益侵害事态的就不违法，因此，对于实质的违法性来说，没有法益侵害就没有违法这个原则是妥当的。 ”5这样，就现在的学说而言，无论采取法益论路径的论者还是采取规范论路径的论者，都承认法益保
4、护机能是刑法的社会机能，而且，当进行实质的违法性判断时要考虑对于法益侵害危及的结果无价值，特别是在构成要件该当性和违法性之中要承认法益的关联性。6第二部分 现代社会是危险社会一、现代社会中危险的几个特征现代社会可以说是危险社会。7 现代社会被赋予这样的特征是由于现代社会中3所包含的危险具有与以往不同的特征。现代社会中所包含的危险的特征，可以归纳为以下几点。（一）潜在的危险第一，现代社会中的危险是潜在的危险。也就是说，虽然社会一方面应用高速发展科学技术的积极侧面，同时，另一方面社会也包含了作为高度科学技术消极侧面的危险。而且，这种危险是未知的，因为是高度发达的，所以不仅难于控制管理，而且如果这个
5、危险现实化，就将造成不可估量的损害。例如，在利用高度高速的交通手段搬运手段或者利用医药品医疗技术时所伴随的危险等等。（二）广泛的危险第二，现代社会中的危险是广泛的危险。现代社会的成立是广泛应用和普及快速发达的科学技术的结果。这里的危险，从短期的同时的角度来看，是跨越范围很广且具有深刻影响，根据不同情况可能会对地球上所有人类或相当广泛的人们造成深刻的危险。另外，现代社会中的危险，从长期的通时的角度来看，是跨越时间很长且影响深刻，根据不同的情况可能会对下一代带来深刻危害的危险。这样，现代社会中的危险，无论是短期还是长期，可以说产生的影响都是广泛的。例如，经济活动企业活动所伴随的危险、利用核能所伴随
6、的危险等等。（三）积累的连锁的危险第三，现代社会中的危险是积累的连锁的危险。现代社会中的危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠连锁地作用时，就会4导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时，仅仅把握发生累积的连锁作用的危险中最后的危险或者最显著的危险来进行规制显然是不够的。对于这一点来说，例如，想想破坏环境污染环境中的危险就足够了。二、现代社会无力应对的危险包含着潜在的、广泛的、积累的连锁的危险的现代社会，对于这些危险的管理控制却显得无能为力。这么说，并不是因为现代社会中的危险是潜在的、广泛的、积累的连锁的，所以管理控制极为困难。而是说现代社会
7、没有应对这些危险的能力。现代社会是构造的机能的分化的各个部分相互重合、复杂结合的统一体，因此，在社会当中不存在对社会全体能够产生广泛影响的、有效管理控制潜在的、广泛的、积累的连锁的危险的装置。这样，应对现代社会中的危险，就只能期待国家（国家权力）了。而在这个期待的背景中，存在着社会成员对于社会生活安全平稳的敏锐的意识。也就是说，现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈、对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前，国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。因此，社会成员认为能够有效应对潜在的、广泛的、积累的连锁的危险不是社会或者部分社会，
8、只有通过他们的国家才能够实现。可是，认为只有国家能够迅速有效的应对危险，实际上，可能是社会成员对国家的幻想。尽管这样，社会成员容认了国家为了迅速有效的应对危险而介入社会生活的倾向，为了使之正当化，例如，提出了“为了维持安全的社会生活”、 “为了维持国家社会秩序”、 “为了维持平稳的社会生活环境”或者“为了下一代更加美好的社5会生活环境”等各种各样的根据。可是，这些根据，最终在刑事立法中蕴含了容认将“如果有危险就有刑罚”原则化、扩大化的危险。具有讽刺意味的是，社会成员用自己的一部分权利与自由来换取安全的社会生活。第三部分 现代社会中刑事立法呈现的新样相一、刑事立法的活性化近年来，刑法法规作为管理
9、控制社会的手段而被积极应用的倾向非常显著。也就是说，在我国出现了以犯罪化重罚化为特征的“刑事立法活性化”的现象。8 这是为应对作为危险社会的现代社会中的危险，为维持平稳的社会生活秩序而对刑法法规抱有强烈的期待。于是，在此期待的基础中就存在“要求保护市民安全”的肥大化。9即，如前所述，存在着现代社会的社会成员极为强烈的对于安全的欲求，而对出现危险的非常敏感的实态。二、刑事立法呈现的新样相对于现代社会中刑事立法的新样相来说可以简单归结如下：10（一）处罚预备行为的原则化第一，是处罚作为基本犯罪行为即实行行为之前的预备行为的原则化。对于刑法来说，自来都是以处罚既遂犯为原则，而以处罚预备行为为例外中的
10、例外。因此，6在刑法典中，对于预备罪的处罚仅限于内乱预备（78 条）、放火预备（113 条）、伪造货币等准备（153 条）、杀人预备（201 条）、抢劫预备（237 条）等重大犯罪的预备罪。但是，在特别刑法的领域，对于预备行为的处罚却呈现常态化、原则化。例如，1999 年 8 月的“有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益的法律”（平成 11 年法律第136 号）中，为了实现组织的目的或者为取得不正当利益的目的的杀人预备罪的法定刑要比刑法典中杀人预备罪的重，以营利为目的的掠取诱拐的预备行为也要被处罚。11 另外，例如在刑法典中，通过 2001 年 6 月刑法的改正法（平成 13 年法律第 97 号）而
11、新设立的有关支付用磁卡电磁记录犯罪一章（第 18 章之二）中，不仅规定了持有不正当的电磁记录磁卡罪，而且准备不正当制作支付用磁卡的电磁记录罪12 也被规定在内。13对于预备行为处罚规定的增加，一方面使自来的“实行行为作为该当基本构成要件的行为是处罚的原则形态，对于预备行为的处罚是例外”的原则大幅度被修正，同时，犯罪行为的法益关联性也被稀薄化。（二）抽象的危险犯类型的多用化第二，可以说是抽象危险犯类型的多用化。例如，2000 年 6 月的“有关特定放射性废弃物最终处分的法律”（平成 12 年法律第 117 号）中，无许可地挖掘最终处分设施的保护区域内的土地将被处罚。14 另外，在各种环境保护法中
12、也经常可以见到这样的规定，例如 2002 年 5 月的“土壤污染对策法”（平成 14 年法律第 53号）中，对违反都道府县知事的有关可能产生健康被害的土地污染状况调查报告命令的行为进行处罚。157这些抽象的危险犯，自来，都是被理解为以危险的拟制（或者不允许反证的法律上的推定）为前提的犯罪类型。在抽象的危险犯的场合，与具体的危险犯不同，对法益的危险的发生只不过是立法者的立法动机而已，在法条文上并不要求以发生对法益的危险作为犯罪构成要件的要素，也就是说，抽象的危险犯，是通过立法阶段的类型性的价值判断，对包含危及法益的危险进行评价，由此，通过刑罚来禁止作为类型的抽象的危险犯，因此，该当抽象的危险犯的
13、构成要件的行为，是已经包含了类型的、抽象的危险，当然是在法律上拟制了的抽象的危险的存在，并不需要考虑某个行为现实地会对法益产生何种程度的危险。这种观点可以被称为是“危险拟制说”。16依据这种观点，由于除了该当构成要件的事实之外不需要现实的发生抽象的危险，因此即便是实际实施的具体行为对法益完全没有危险的情况下，依然肯定犯罪的成立。即，这种观点是强调该当构成要件的行为与对法益的危险之间的关联性，即实质上不要了法益关联性。在这个意义上，毋宁说抽象的危险犯并非真正的危险犯，而是被形式犯化了的存在，被批判为是不妥当的。因此，在学说中，在个别案件中要求具体行为应该发生抽象危险的观点居于支配地位。17 依据
14、这种观点，考虑行为的客体、状况等行为当时的各种情形，当一般地认定该行为不会发生抽象危险的情况下，应该否定犯罪的成立。（三）管制统制的刑罚法规多用第三，可以说是为了管理统制某种事业的参业者或者关系者的行动，要求或者禁止其为或不为一定行为，对违反者科处刑事处罚的管理统制类的刑罚法规多用。8在这里，为了管理统制自参入口开始到出口为止的行动，首先在入口阶段就导入登记申请许可制度，在加入之后，为了掌握违反行为而赋予所辖官厅调查权进入权报告征收权等，参业者负有相应的义务，规定了在违反的情况下处以刑事制裁以保证其实效。这可以被称为是管理统制的刑罚法规，虽然过去也存在，但是最近这类法规范不断增加。例如，作为管
15、理统制参入口阶段的刑罚法规，可以举出 2003 年 7 月的“有关为保全环境而增进意欲以及推进环境教育的法律”（平成 15 年法律第 130 号），在这里，对于培养认定保全环境知识和指导能力者的人才认定等事业来说，处罚那些通过不正当的手段而接受登记者。18 另外，管理统制加入后的事业运营阶段，例如可以举出 2003 年 6 月的“规制利用因特网介绍异性事业引诱儿童行为的有关法律”（平成 15 年法律第 83 号），在这里，因特网介绍异性事业者有向公安委员会报告的义务，如果违反或者虚假报告的情况下将被处罚。19对于这样的具有很强的管理统制性的刑罚法规来说，例如像道路交通法（1960年法律第 10
16、5 号）中处罚不带驾驶证罪20那样，对该犯罪类型的具体法益的考察是极为困难的情况非常普遍，即便是能够考察法益，这个法益也是极为遥远的，仅仅只考虑抽象的危险的情况非常普遍。（四）象征的刑事立法的存在第四，可以举出象征的刑事立法的例子来。象征的刑事立法就是尽管一方面无法期待立法能够有效地解决犯罪问题、另一方面也无法通过刑罚的威吓再社会化等来实现抑制犯罪的目的，但是立法者真诚地接受来自国内外急迫要求解决问题的压力，只不过是一种为了表明立法者要迅速而且果断地应对该种犯罪问题的姿态9的刑事立法而已。21例如，作为受到国内的强大的舆论压力而制定的象征的刑事立法，可以举出由地下铁沙林事件等引起的以奥姆真理教这一类特定宗教团体为规制对象的一系列刑事立法。22 另外，还有接受国际的压力而制定的象征的立法，例如，1999 年 8月的“有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益等的法律”（平成 11 年法律第 136 号），特别
