物权行为理论的经济分析

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1、1物权行为理论的经济分析摘要：本文运用经济的分析方法，对是否应在民法中适用物权行为理论作一个比较。认为总体而言，应当采用物权行为理论。通过对当事人的有效违约的默许，以及及时分配制度过程中可能产生的各种风险，给社会整体带来更多的利益或者减少损失，达到交易效益最大化。但应当指出，物权行为理论中，对第三人行为的限制空白，可能会带来一定的负面影响。这也正是其理论长时间备受争议的焦点，需要我们在接受物权行为理论的同时，对其进行一定的限制。关键词：经济分析；物权行为；独立性；形式主义；无因性所谓物权行为，有学者认为，是以物权之设立、移转、变更或消灭为目的的法律行为1；有学者认为，是指发生物权法上效果的法律

2、行为2；还有学者认为，其本身的意思表示即为物权行为，应以登记或交付为生效要件3。其实，物权行为理论最早由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在 1840 年出版的原著现代罗马法体系一书中提出。他写到：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约。一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。 ”因此，物权行为应当是以物权合意作为要件的，以交付、登记为基本形式的，与债权行为相独立的法律行为。物权行为理论应当在承认物权行为基础上，贯彻独立性原则、形式主义原则、

3、无因性原则。物权行为理论自诞生之日起的一个多世纪中，一直争论不断，且非议甚多。冯2基尔克提出：“如果我们勉强的将单纯的动产让与分解为相对独立的三个现象，的确会造成学说对实际生活的凌辱。 ”4德国著名学者 Heek 基于利益衡量方法论认为，在普通公民的日常生活中，难以理解买卖行为中包括着三个行为，有悖于国民的朴素感情。同时在立法上也是不经济的。因为民众不理解，需要培训法官、律师，导致立法方面的成本增加，故立法不经济。 5同样，在国内亦是争论激烈。梁慧星先生在我国民法是否承认物权行为一文中认为：“我国现行法不承认物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付与登记为生效要件。 6孙鹏先生认为，

4、物权行为理论将出卖人的所有权请求权转化为不当得利请求权，无可争议的损害出卖人利益，牺牲交易公正。 7肯定说却认为，物权意思客观存在，可以解决物权与债权在变动中的不同。 8因此，只要承认物权与债权的区分，就必须承认物权行为9。上述学者，大多数从法理上对物权行为理论进行探讨，试图仅从理论逻辑上得出一种结论。事与愿违，无论哪种观点，都或多或少的遗留逻辑的漏洞，予人一柄，从而导致争论的反复，无法最终得出一个很好的结果。本文在展示前人争论的基础上，试图从经济分析角度，通过讨论与分析物权行为理论真正的价值，挖掘决定法律理论的经济基础，从而为物权行为理论研究提供一些新的视角。一、独立性原则的经济分析萨维尼指

5、出，私法上的契约，包括债权行为与物权行为，并以“交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约”肯定了物权行为的存在。同样，许多学者认为物权行为不同于债权行为的原因主要有三点：第一是内容不同，债权行为以在当事人之间设立债权债务关系为内容，而物权行为则直接以物权的设定、变动为内容10；第二是效力不同，债权行为发生、变动、消灭债权债务关系，物权行为设定、3变动、消灭物权11；第三是有效条件不同，债权行为应以法律行为的有效要件作为其条件，而物权行为不仅应满足法律行为的有效要件，同时还应具备让与人对让与标的物有处分权的条件12。但从否定的方面考虑，首先，所谓构成契约的交付仅仅是一种事实，只有与债权行为结合才

6、有特定法律意义13。交付的本质是实际占有的转移，而实际占有的转移并不当然的导致物权的变动。例如租赁合同中，尽管交付标的物，也不会引起所有权归属的变化。第二， “物权合意”没有逸出债权意思之外。以买卖合同为例，由于当事人订立合同的目的是出卖人获得价金的所有权，受买人获得出让物的所有权，可见当事人从事所谓物权行为的内容，同样也会成为债权合同的基本内容。因此，基于同一交易行为表征的二次合意在内容上没有什么本质的区别，在正常情况下，两者的内容应该一致或基本一致14。第三，物权行为之所以产生设定、变动和消灭物权的效果，是建立在承认物权行为理论基础上的。如果采用法国的意思表示主义，物权的变动，自合同订立之

7、日起发生，就根本不存在所谓物权合意的效力；同样，在债权形式主义下，债权的订立是物权变动的基础，并以交付、登记作为其生效的要件，也一样可以达到物权行为理论期望的效果。可见，物权行为是否独立存在，无从定论。在传统法学理论无法解决问题的地方往往是法律经济分析大展拳脚的地方。无论是物权行为理论、意思表示主义，还是债权形式主义，都承认了物权变动的存在，只是对其是由物权合意引起，还是债权行为下的必然发生争论。因此，物权变动作为讨论的背景是无可厚非的。在法律的经济分析下，我们假设人们都是理性的。然后，开始分析物权变动各种理论的成本价值。4首先，分析怎样实现物权转移是有效益的。马歇尔界定的方法中，提出了这样一

8、个例子。A 有一个苹果，B 想要一个苹果。对 A 来说，苹果值 0.5 元，这就意味着对她来说是要苹果还是失去苹果而换的 0.5 元是没有区别的。对 B 来说，苹果值 1 元，结果 B 花了 0.75 元买到了苹果。 15例子中存在着几种情况。第一，A 不再拥有苹果，但她换的了 0.75 元，这使她净赚了 0.25 元；对 B 而言，他失去了 0.75 元但得到了苹果，这使他比预期的 1 元少付了 0.25 元，因此，他也净赚了 0.25 元。那么对他俩而言，净收入为 0.5 元，这笔交易是经济上的改善。第二，A 保有苹果，而 B 保有 0.75 元，彼此之间没有实现收益，那么两人在经济上既无

9、损失也无收益。第三，假设出现了其他人-C.C 愿意付 1.5 元来得到苹果，那么我们发现如果 A 将苹果转让给 C，会实现更大的经济效益。 （因为后者收益为 1 元）于是得出一个结论，自由交换是一种有效率的法律规则。 （不论你假设每个人如何估计苹果的价值，这一规则都使苹果归属于估价最高的人，从而使收益最大化。 ）现在，来讨论哪种物权转让理论更有利于自由的交换，以实现收益的最大化。再来看我们的例子，A 与 B 之间通过合同对苹果交易进行合意，并准备交付。此时，如果合同载明的情况发生变化（例如出现了 C），那么自由交换下的追求利益最大化发生了。但是，在意思主义下，一旦两人就交易订立债权债务合同，所

10、有权即发生转移。B 一旦拥有了苹果所有权，会任由 A 撕毁合同，让自己可以获得的0.25 元收益化为泡影吗？进一步分析，如果苹果为种类物，那么 B 是否做出撤销合同的决定取决于 A 是否予以赔偿。因为对 A 而言，拥有苹果或获得价金是等值的。她为了获得 C1 元，可以通过支付一定赔偿，以获得 B 同意。 （一方面 A 做出赔5偿的范围应限于她至少可以获得 0.5 元以上收益；另一方面 B 应获得确保 0.25 元以上收益的赔偿。 ）由此看来，似乎所有的物权变动理论都能达到我们期望的目的，但是我们忽略了一个问题：苹果是种类物，B 的放弃取决于他能够在其他交易中获得同样的苹果。在与 A 的交易中，

11、他获得了基于合同的纯收益。那么，如果假设苹果是特定物（即无法从其他途径获得），理性会驱使 B 坚持获得苹果。这种要求正是交易外部性成本的来源，而它的大小，取决于 B 对苹果拥有的权利。如果，B已获得苹果所有权（正如前面提到的），他将通过物上请求权索要苹果。由于物上请求权效力大于债权，A 事实上很难通过给予赔偿进行对抗。 （如果给予高额赔偿，远大于 0.25 元，那么整个交易最终是不经济的。 ）因此，唯一的办法就是坚持过去合同，完成交易。这时我们发现：这种类似于财产规则的决定，对 B 没有损失，因为他仍就获得了 0.25 元收益；但对 A，她损失了获得 1 元收益的机会，从而损失了 0.75 元

12、；对社会，总的交易损失了 1 元。为什么呢？原因有三个：第一，客观上交易受到了限制。 （因为在上述情况下，实际是不经济的）第二，在自由交易环境中，适用了财产规则，而非责任规则。理查德。A.波斯纳指出，财产规则是“赔偿高到足以遏制该行为的”。 16第三，理性产生的外部成本被强加给了一方。科斯曾经通过论证指出，既然成本是由双方共同制造的，一个仅将责任施于一方的法律规定只有在该方恰巧是可以通过更低成本来消除这一问题的一方才会产生正确的结果。17而恰恰这种成本更多的来源于 B 的理性坚持。相反，物权行为理论独立性原则，能够很好的解决这个问题。完成一项交易，需要经过债权行为和物权行为两个过程。因此，在债

13、权行为完成后，双方形成的仅仅是一种债权债务关系。如果发生上述情况，买方所拥有的只是债上请求权，从而通过对买方理性的限制，实现将财产规则转变为一种“赔偿等于已经造成的损害”的责任规则；正是基于此，我们把6原先苛加在出卖人单方的外部性成本通过赔偿转嫁了一部分给买受人。这种转嫁有赖于二者的谈判能力，更多的取决于买受人的理性强弱以及出卖人对利益最大化追求的期望值，从而达到了将外部性成本责任施于可以通过更低成本来消除这一问题的一方。也正是基于此，一种运用赔偿促成的自由交易形成了，我们用一种实现无损失的方法避免了利用所有权在众多权利中的强有力地位造成对方过分损害的发生，满足了经济的最大化。当然，很容易发现

14、，单就独立性原则而言，这种只强调单纯经济最大化的交易模式存在一个根大的隐患：如果出卖人基于恶意撕毁合同（如一物多卖），将直接损害买受人的利益，甚至破坏整个交易秩序。在此情况下将没有什么经济可言。那么物权行为理论下，交易是否会出现如此不堪的后果？这需要我们对它作进一步探讨。二、形式主义原则的经济分析当事人之间发生物权变动时，当然产生物权变动的排他性意思，所以要用公示方法把这种意思表示体现出来。因此，对物权行为理论持否定态度的学者认为，物权行为理论所谓的优点，是物权变动之形式主义立法以及对形式主义立法的完善，而非物权意思之力。 18而肯定说学者认为，形式主义原则是物权行为理论的基本内容，不仅包括了

15、物权变动的形式性要求，也包括了从物权变动的形式中推导出物权合意的要求。 19形式主义到底在物权变动中扮演一个什么样的角色呢？先回到上述中分析的那个例子，我们发现论证中隐含了一系列被简化的假设：最重要的一个是所有的交易都是自愿的。之所以重要有两个原因-首先，一次自愿的交易一定会使双方受益，否则他们不会这样做；其次，虽然它有可能使第三方受到损害，这种损失必须7小于交易双方所得的收益。第二个隐含的假设是交易无成本，否则买卖仍有可能无法完成。这时候，问题出现了-如何尽可能的保证交易双方是自愿的，同时避免交易成本的阻碍作用？人的意志是无法很好感知的。在理性下，通过对效率的衡量，自愿往往归结于双方利益的契

16、合点上。然而在非理性或暴力交易下，这种推论是不能成立的。双方自愿交易的基础已经丧失了，由此推论出的一系列经济化的交易模式也荡然无存。所以，为了尽可能的降低由交易的非自愿性导致的整个制度成本的上升，要么减少非自愿交易的发生，要么只有将这种交易产生的成本分配到买卖双方身上。现在，我们来看形式主义原则的作用：一种外化的形式，似乎凸现了交易双方的意志。在理性交易下，通过苛加额外的成本，进一步考验双方的交易取向，也就是说即使交易会导致额外的付出，仍然是符合双方利益的，从而推导出双方交易的自愿（或者合意）。但非理性下，这是不成立的，因为双方的交易冲动，并非价值的最终体现。然而形式主义原则的公信力，约束了买卖双方，甚至影响到了第三人。通过外化的形式，交易的非理性遭到了公信力的束缚。同时，正是基于这种约束，交易制度整体趋向一个平衡。 （我们平等的使交易双方承受的非理性的机率趋于相等。 ）从某种角度来看，交易成本的影响甚至超过了外部性成本。回到上面的例子，如果 A 相信苹果对 B 的价值是 1.5 元，而实际上只是 1