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1、1我国银行监管法制：存在的问题及其对 策内容提要本文反思了我国大陆现有监管法制的现状，尤其是法律体系、法制的价值取向、法定监管主体权责构造、监管方法和手段的运用、监督机制、适应银行业国际化等方面的问题，并针对这些问题，提出了重视立法规划和系统化、立足国情借鉴外国经验、正确处理放松监管与改善监管和严格监管的关系、完善监管主体自身建设相关的制度及其它具体监管制度等措施。一、我国银行监管法制的现状及存在的问题自 1949 年建国以来，我国银行监管法制发展历经了建国初期的开创阶段，计划经济时期及社会主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期，1995 年 3 月 18 日通过了中华人民共和国和
2、人民银行法（下文简称人民银行法）及 1995 年 5 月 10 日通过的中华人民共和国商业银行法（下文简称商业银行法）标志着我国银行监管法制体系已初步成形。这两部大法成为我国银行监管法制体系的核心。人民银行法赋予中国人民银行“按照规定审批，监督管理金融机构”、 “按照规定监督管理金融市场”、 “发布有关金融监督管理和业务的命令和规章”等监管职责，（注：中华人民共和国人民银行法第 4 条第（三）、 （四）、 （五）项规定。 ）这意味着专门性的代表国家的权威监管主体已经确立。该法还进一步为“金融监督管理”设了专章，共七个条文，规制人民银行的监管职责，包括对金融机构的审批，金融机构业务的稽核、稽查监
3、督、存贷款利率的监管、财会信息查核，以及政策性银行的业务指导和监督等内容。 （注：中华人民共和国人民银行法第 30-36 条。 ）2商业银行法则进一步明确地规定了商业银行的业务范围、设立的条件和程序、组织机构、银行存贷款业务中的义务、谨慎性要求、禁止业务、财务报告、监督管理、接管和终止及违反法律的责任等内容。与此同时，还有一系列的法规和人民银行制定的金融规章涉及了银行监管问题。比较重要的行政法规有：储蓄管理条例、 借款合同条例、 中华人民共和国外汇管理条例、 中华人民共和国外资金融机构管理条例、 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等。金融规章则更为繁多：金融机构管理规定、 信用卡业务管理办
4、法、 贷款通则、 支付结算办法、 银行帐户管理办法、 关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知、 信贷资金管理暂行办法、 制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则、 大额可转让定期存单管理办法、 银团贷款暂行办法、离岸银行业务管理办法、 个人住房贷款管理办法等等。从人民银行法、 商业银行法及其它法规、规章所涉及银行监管的内容来看，我国银行监管法制似乎已不仅初步成形，而且可谓较为“完善”了。但是，深入分析既有的监管法制，我们便会发现不仅既有的规则、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待补充的问题仍大量存在。这些问题主要表现在如下几方面：第一，监管法制体系的构建存在诸多的不协调或不合理之处。我国现行的银行监管
5、法制体系主要由两个基本法律-人民银行法和商业银行法、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行发布的银行管理规章（包括“规定”、 “办法”、 “通知”等文件形式）。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体，但是现实并非如此，尤其是后两类存在的问题尤为突出。首先，后两类文件并未真正起到补充基本3法律之缺漏的作用，因为直接针对两个大法缺漏的条例和规章，尤其是比较系统的文件形式尚无。事实上，两大法不仅有许多未作明确规制的问题，而且诸多条文也有待进一步阐释。其次，银行监管有关的条例和规章相互之间或与两大基本法律之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处。中国人民银行制定的银行监管规则对基本法律的重复尤为突出
6、，如 1996 年 6 月 1 日发布的贷款通则中第4、5、13、24（第一项）、29（第一款）、62、63、64、68、69 条等条款都与商业银行法的有关规定相重复，有的则仅是简单的复述。银行业务管理规章之间重叠则更为严重，如 1997 年 12 月 1 日起施行的支付结算办法大量直接照搬了票据法、票据管理办法的规定，与此同时，它还与 1994 年 10 月 9 日异地托收承付结算办法、1993 年 5 月 21 日商业汇票办法、1994 年 10 月 9 日违反银行结算制度处罚规定（注：这几个规章均未被明确宣布废止。 ）等规章有许多重叠的内容。 支付结算办法中有关“信用卡”规定的第三章（共
7、 32 个条文）绝大多数内容均直接来自 1996 年 4 月 1 日发布的信用卡业务管理办法。 （注：中国人民银行在 1997 年9 月 19 日关于印发支付结算办法的通知中只明确废止了 1988 年 12 月 19 日印发的银行结算办法，而未对其它有关文件作废止。实际上，1996 年 4 月 1 日发布的信用卡业务管理办法中还有些规定未被支付结算办法纳入。 ）人民银行制定的规章之间有不协调或抵触的情形也不少。同时并行适用的支付结算办法和信用卡业务管理办法就有此种现象，前者的第 132 条规定“商业银行（包括外资银行、合资银行）、非银行金融机构未经中国人民银行批准不得发行信用卡。”后者的第 5
8、 条则指出“商业银行未经中国人民银行批准不得发行信用卡。 ”“非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信用卡业务。 ”很显然， 信用卡业务管理办法已排除了“非银行金融机构”发行信用卡及经营信4用卡业务的可能性，而支付结算办法则只要求非银行金融机构“不经批准不得发行”，两者已明显抵触，况且支付结算办法第 133 条已明确规定符合法定条件的非银行金融机构可以申请发行信用卡。再次，一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容，有的条文甚至与现行的法律相矛盾，或者无法适应现时的经济生活之需要。如人民银行 1986 年 4 月 16 日发布的再贴现试行办法、1990年利率管理暂行
9、规定（注：这两个文件尚未被废止，亦无修正的文本。参见陈小云：我国金融法制建设的历程与展望，载中国金融1998 年第 12 期，第 34 页。 ）等便属此类。从这两个文件的名称及发布的时间来看，分别历经 14 年和 10 年的规章仍然处于“试行”和“暂行”的状态，这足以表明银行监管规章的严重滞后。从两个文件的具体内容来看，其中与经济现实或现行法律、法规不相符之处也不乏：（1）“专业银行”的用语在两个文件都出现了，但自商业银行法出台后， “专业银行”的用语不仅不合“时宜”，而且可谓不合法了。 （2）再贴现试行办法仅限于对“专业银行”的贴现也与人民银行法第 22 条第（三）项规定的“为在中国人民银行
10、开立帐户的金融机构办理再贴现”不相适应。 （3）再贴现试行办法第 5 条规定的“再贴现率暂定为 3.75，略低于对专业银行的一般贷款利率”也不合时宜了。因为人民银行于 1997 年 3 月 15 日发布的中国人民银行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行办法第 5 条规定：“再贴现利率按同档次再贷款利率下浮 10%执行。”（注：银发199781 号中国人民银行总行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行办法及 1997 年 5 月 22 日商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法均未提及 1990 年再贴现试行办法的效力问题。 ）我国银行监管法制体系中存在的上述问题的主要原因在于：其一，缺乏制
11、定规范性文件的效益理念，使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的5条文。这大大地增加了规范性文件的数量及特定文件的条文。银行监管规章制定的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容作补充性阐释，绝不在于重复强调法律法规的某些内容，因为中央银行制定的规范性规件毕竟不同于一般的宣传法律法规的文件。其二，缺乏制定规范性文件的系统化理念。这与制定者的规划性和全局性把握的技术和意识水平有关。其三，制定者对已制定的规范性文件之及时修订、废止工作未予以足够重视。我国社会、经济体制处于重大变革时期，政策性较强的“人民银行规章”更有必要作出及时的调整、补充和完善。第二，监管法制的制度选择不利于实
12、现有效监管，也不利于商业银行追求效率。这主要表现在商业银行法及有关的行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的监管。在商业银行法的第一章确立的第 4-10 条原则性规定中，绝大多数条文为商业银行开展业务及协调与其客户之间的关系作出原则性要求，这种设计也为后面的具体制度选择取向奠定了基础。事实上，第三章“存款人的保护”的绝大部分条文及第四章“贷款和其业务的基本规则”的多数条文都是对银行与客户的私法关系的规制。 （注：商业银行法规定的私法关系在新出台的中华人民共和国合同法（1999 年 10 月 1 日起施行）中的第十二章“借款合同”大部分都有体现。这事实上造成了立法的重复。 ）笔者并不是认为商业银行
13、法不应对私法关系作规制。但是这种立法选择取向，反映了立法者试图通过严格规制私法关系来实现监管的目标，有监管权力干预私法关系之嫌。反过来，因这些条文占据了将近 20 个条文，使得总共仅有 91 条的商业银行法很难系统而全面地构筑真正有助于监管目标实现的规则和制度。从德国银行法（注：参见王国乡、樊志刚主编：银行法全书，中国商业出版社 1995 年版，第 1940-1955 页。 ）的框架来看，该法第一章界定了信用机构的法律意义及联邦监督局的法律地位；第二章“关于信用机构的条款”仍然是6法律赋予信用机构的“公法性义务”，诸如自有资本、信用机构集团的自有资本、清偿能力、对投资的限制、企业之间的关系、
14、（注：指股权参与关系。 ）高额信贷、 （注：规制高额风险的集中问题。 ）信用机构集团发放的高额信贷、近亲信贷、对近亲信贷的申报义务、责任条款、资信证明等等，即使其中的“储蓄业务”也是法律赋予信用机构的强制性义务；第三章“对信用机构的监督条款”；第四章“特别条款”，主要处理监督局监督与其他监督及在外国注册之后的监督等问题；第五、六章“处罚条款、罚款条款”、 “过渡条款和最终条款”。这些规则几乎没有直接针对信用机构与其客户之间的私法关系作出规制的内容。日本在 56 年修改后的银行法及其配套施行令也未对私法关系作出规制。法国 1984 年银行法虽在第四、五章分别规定了“信贷机构与其客户的关系”及“对
15、企业贷款的发放”。但从内容上来看，第四章只有两个条文，仅提及活期帐户的开立问题及授权咨询委员会研究信贷机构与客户间的关系及有关建议，而未直接针对具体的私法关系。第五章第 60 条原则性规定了信用机构对企业的贷款安排的履行问题，第 61 条则针对贷款接受人的债权之转让问题，这两条属私法关系。当然，我国商业银行法关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对比重的现状有关，因为国有银行的资产是国有资产，倘若像一般私法关系那样广泛自治，可能导致国有资产严重流失。立法者的这种顾虑有一定的合理性。但是，从国有银行商业化的角度来看，这种选择并不利于市场主体自主地位的确立，也不利于公平、自由竞争机制的实现。
16、况且私法关系可以由合同法调整，事实也正如此。另外，我国中央银行制定的大量银行监管规章，没有真正从有助于提高监管效率、质量的角度出发，而是着眼于银行具体业务操作上的监管。如我国银行监管规7章中有关银行结算及信贷业务的规则甚多，且极为细致入微，诸如异地托收承付结算办法、 商业汇票办法、 违反银行结算制度处罚规定、 信用卡业务管理办法、国内信用证结算办法、 支付结算办法、 贷款通则、 贷款的管理办法、 个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法、 电子化专项资金管理办法、 商业银行自营住房贷款管理暂行规定、 制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则、 大额可转让定期存单管理办法、 个人住房担保贷款管理试行办法、 银团贷款暂行办法、境内机构
