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1、1我国刑法解释理论变迁中的利益衡量思 考【摘要】主导法律解释的基本理论是在目的利益法学基础上发展出来的价值法学，基于价值判断基准的利益衡量在刑法的解释中日益重要，我国刑法解释理论正经历特定变迁，应对利益衡量问题予以规范思考。与法益衡量密切相关的，是刑法的规范保护目的，利益衡量实际上与刑事立法、犯罪构成要件成立与否、是否存在违法阻却事由和其他可罚性要件均存在密切关系，与此同时，在刑法解释领域，法益的解释机能主要体现为对定罪处刑的引导和限定作用，利益衡量属于实质解释犯罪构成要件，但是主张进行利益衡量的有可能是主观解释，也有可能是客观解释，同时有可能是二者的折衷立场。刑法解释本身最终是为了实现立法的
2、利益衡量，就现代刑事司法而言，作为利益衡量支配下的目的解释，在法律的最终目的框架下，赋予了法官一定的自由去评价，使得刑法的刚性趋于减弱。【关键词】刑法解释；理论变迁；利益衡量；解释运用在今天的中国，刑法规范适用比以前更加重视利益衡量，虽然利益并不等同于法益，但相对于传统刑法理论注重保护泛化的社会关系而言，法益毫无疑问是现在刑法所日益重视的范畴。法益的通说界定就是法律所保护的利益，在此意义上，刑法的法益不过就是经过衡量在价值判断上值得刑法保护的那些利益，这些利益一方面在立法层面予以明确吸纳，另一方面则在司法适用中选择不同的解释方法加以实现，无论怎样，终究都是为了实现刑法规范本身与社会现实之间的良
3、性互动。刑法作为一种最强有力的社会行为规范，总是要和社会所需要追求的利益基本一致，这其中值得特别关注的是，如何在司法适用过程中正确地实现刑法中的利益2衡量？基于上述考虑，本文拟结合我国当前所处的特定社会经济发展阶段，就利益衡量与刑法解释关系进行概要性的思考，需要特别说明的是，虽然本文并未涉及，但思考的最终目的在于引起一种关注，即刑法的利益衡量究竟该往何处去，其底线又该如何设定。一、利益衡量理论的基本思考从利益法学到价值法学（一）利益法学与利益衡量概念法学与纯粹形式的理论法学有使法律思考陷入僵化的危险，阻碍了法官在法律规范适用过程中的主观能动性发挥，导致经常出现我们不愿意看见的规范适用结果。与概
4、念法学和纯法学理论立场相对的，是那种自由法的理论见解，自由法理论者主张，应当允许法官不受法律规范形式的拘束，针对个案能够进行评价和裁判，从而获得妥当的适用结果。问题在于，自由法理论隐藏着法律被恣意适用的危险，因而在理论和司法实务中均未被采纳。1在概念法学和自由法理论之后，利益法学的发展逐渐成为当前法学的主流。利益法学是采用个案分析和经验的方法，以立法者的旨意和法条所立基的评价为基础，并考量所有相关参与者的利益关系，经由所有利益观点的衡量，进而对个案加以裁判。利益法学或目的法学，就内容而言属于同义词，其学说的发展早于自由法理论，但其流行却稍晚，在立论上与自由法学较为接近。利益法学的发展，可以追溯
5、至 Jhering。Jhering 本人早期也追随概念法学，但自 1861 年起，开始对概念法学产生质疑，因为其发现采形式逻辑的概念法学在某些案例中根本无法应用。1877 年，Jhering 在其出版的法律之目的中，提出以下核心主张：“目的创造了整个法律，无目的即无法律规章，目的是实践的动机，是法律的起源。 ”2此种目的是社会的3共同目的，非法律自生的目的，也非立法者的目的，该目的所形成的共同效果，在于使每个人可以为自己，也可以为他人而行为，使得社会共同生活具有可能性。利益法学的代表性人物，除 Jhering 外，还应特别关注 Philipp Heck。Heck 被公认为是杜宾根学派的主要代表
6、人物，杜宾根学派的共同特点，在于其学术讨论的根源及内容涉及到“利益”的概念，因此又被称为利益法学。利益法学虽被认为主要是私法的方法论，但是也有 Hegler 将其引用到刑法领域，3成功地转型为刑法的目的解释，与此同时，利益衡量的原则，也成功地导人刑法的犯罪判断、公法上的比例原则及宪法上的相当性原则。根据利益思考的作用，杜宾根学派又将之区分为“原生的利益理论”及“创设的利益理论”，所谓原生的利益，是指对法规范的形成具有原因力的利益，也即立法者是基于法益目的的实现而创设法律，此为因果的法律思想；而创设的利益，指法官应依实定法去创造新的判决，原则上应受到实定法价值判断的拘束，即经由历史的利益探究，依
7、立法者所确认利益的位阶形成判决，只有当法定的价值判断欠缺时，方得依法学通说上的价值判断即法官独立的价值判断形成判决，其中法官的法感觉扮演重要的角色。4利益法学本质上是一种以法学为导向的法社会学，也是一种与经验的法社会学不同的社会学的法学，其对社会生活持开放态度，因而成果丰硕。利益法学使得法律适用不再拘束于传统的形式逻辑的包摄推论，避免了法律概念及规范适用陷入僵化，而能依法秩序所内含的评价标准，经由各种利益的评价，对复杂的案件做合理的权衡与判断。利益或目的，是决定人类行为动力的内容，也是立法者于创设法律之初所应该先行加以掌握的人类生活事实，也就是说，立法者在创设法律之前，应该先确定法规范所欲追求
8、的目的为何，这种利益目的的追求，不限于实质的利4益，也包括抽象或想象的利益。5由于现实社会并非始终处于利益和谐状态，而是经常出现利益冲突态势，因此解决利益冲突是法律最重要的功能之一，利益法学于是朝向评价法学发展。在利益冲突的情形下，法律的适用应当采用利益衡量的方式来加以解决。根据 Heck 见解，法律是利益的产物，是利益冲突的结果，法律的内容，不仅仅决定于优胜的利益，也决定于利益满足的程度及被挫败利益的重要性。利益冲突论是根据观察规范产生时的生活过程而来，其是利益法学规范获得的基础，也是利益法学内在体系主要构成部分，并且贯穿着这个体系。在这样的情形下，刑法的规范适用就应当基于合目的性及正义的考
9、量，将相互冲突的利益置于价值判断之下，但是需要注意的是，利益的位阶性本身并非评价的标准，因为优胜的利益本身依然是被评价的对象。利益法学和自由法学一样容许法官对法律的续造，以弥补法律漏洞并解决抽象法律规范适用存在的难题，并认为法规范应该是生活法，其内容理应从社会生活规则中去寻找，即从社会规范中去寻找，法律作为社会规范的一部分，其正当性及实效性最终取决于社会的承认。二者被广泛质疑者在于若容许法官续造法律，造法自由空间难以界定，则不免有危及法安定性的疑虑存在，虽然强调规范适用时仍应受到正义理念的拘束，但是以此种高度抽象的法理念来限缩法官的规范适用，最终还是弹性过大，并且如果以正义理念为指导，实际有时
10、难免以应然代替实然，法规范自然不能忽视实然规定，所以容易与社会生活脱节；但是，法规范如果全然决定于实然，则又难以对社会上已存在的不法利益加以规制。比如当贿赂文化已经深入社会之中时，刑法是否应该对其进行严格规范适用，就存在困惑，由于社会中此种现象已是常态，实际存在的贿赂犯罪现状用刑法加以严格规制的可能性实际上就被排除了，这一点从我国现行刑法关于贪污贿赂犯罪条文的实际适用状况5也可以得到证明。目的法学相比于自由法理论，其优胜之处主要体现在确认法律的目的性和追求利益性，正是法律理性原则的展现，这样的立论在今天已经被普遍接受，刑法在适用时，如果各种解释方法都难以得出妥当结论时，就必须诉诸目的解释，目的
11、解释作为利益法学发展的成果，是极具重要性的解释方法。6但是这并不意味着利益法学和目的解释就不存在缺憾，什么样的利益在刑法上值得保护，或者利益彼此冲突时，应该以何作为判断基准，与此同时，利益究竟是判断的对象还是判断的基准，抑或是二者的综合体？诸如此类的问题，利益法学并未能给出令人满意以及具有实践价值的说明，仍有待学理上进一步予以探究。根据利益法学的观点，司法者在适用法律规范时必须无条件的接受制定法评价标准的拘束，只有立法者的评价标准才能作为解决利益冲突的主观秩序观念。7利益法学拒绝将解释方法与正义理念这样的法律哲学上的价值进行连结，在利益法学看来，历史的解释方法才是真谛，因为只有历史解释才能确保
12、制定法的命中性和共同体利益。根据利益法学的见解，法学具有独立性，主要是基于实践目的的考量；那种哲学上的公式并不能为法官在规范适用过程中提供任何行为准则。阿图尔考夫曼认为，我们可能基于权力、一致、利益、期待、行为习惯、人际角色或其他社会属性，未经价值检验而直接将之适用于构造法律，但“事实即规范”是不存在的，事实只有与价值发生关系时，才可能成为合乎道德的权力、理性的意志以及有价值的利益。8也就是认为，利益必须合乎价值的期待，才具有法律保护的必要性，利益必须以价值为基准进行评价后，方能成为刑法符合规范保护目的的法益。Larenz 也强调法律的客观目的，在于维护和平、公平裁判争端、冲突的利益间的平衡，
13、并应发展出合乎事物本质的规制，如果立法者在立法时有加以考虑，6在法律适用时才能就个案进行妥当的判断。而客观目的论的解释规准，包括下列两项：（一）有关规制事物的结构、事实上的属性，是立法者无法加以改变的，在制定规制时应理性加以考虑：（二）有关法律伦理的原则，必须参照法律理念，才能说明其意义关系，立法者在制定规制时应将之形成于意识。客观目的的解释规准，是来自于法律的客观目的，尤其是来自于正义，评价必须符合正义的要求，才能避免评价的矛盾。9（二）价值法学与利益衡量1950 年左右出现的价值法学对利益法学有了进一步发展，在今天的法解释学上有着重要意义。Westermann 是把利益法学向前推进的一个极
14、重要的人物，其促使利益法学不再停留在原来的理论范围，而是转向方法论上稳妥的价值法学的新潮流之中。同 Heck 一样，Westermann 设定的目标是：一个方法论是为法官的实务工作而存在。其最重要的贡献在于指出了 Heck 广泛的利益概念混淆了评价客体与评价标准，在利益概念与法律的评价标准之间划出了一条明确的界限。他指出利益法学是一种单纯的权力宣示，应当以正义理念作为法律的评价标准。在价值法学这里，法律的利益评价才是法律适用的中心，此种立法者的评价是正义理念在各个情况下的具体化或者从正义理念所得出的结论，而不是解释者自己的评价。规范作为正义理念的具体化，司法者适用法律规范，不过是这种法律评价的
15、实现。10法律适用的中心是法律的评价，但是并不意味着可以省略利益法学所特别强调的利益冲突论，判决时都是先从利益状态与利益冲突的分析开始，接着是探求立法者的评价，如有必要则需要探究法官的评价。在这个过程中，法律所规定的评价7是有拘束力的，这种受法律评价因素的拘束，是法官受制定法拘束的固有的本质内涵。显然，这种对评价问题的强调，正是将利益法学改名成价值法学的重要因素。在价值法学那里，对于不确定的法律概念，原本利益法学所强调的立法者的评价则被制定法外的价值标准所取代，法官的任务就是必须去探究这样的价值标准，与此同时，价值法学同样认为不确定法律概念是一种授权情形，但是在制定法外的评价标准其实就是法官的
16、评价。因此，根据价值法学的见解，虽然法律规范不能纯粹由法官的法律感觉推导出来，但是法官此时的评价思维过程具有意志的成分，只是仍需受制定法外的普遍评价所拘束，在这个意义上，整个法律秩序是由法典的法律和法官的法律共同组成的。但是和利益法学不同，价值法学采用的是客观论的解释方法。由于要探究个别规范本身的评价因素非常困难，因此价值法学认为在历史资料中所记录下来的立法者观点只具有非常有限的重要性，解释目的应该是要澄清一个规范在体系地位上的客观内涵。然而与利益法学一致的是，认为当利益冲突的法律评价欠缺时，就存在漏洞且这种漏洞主要是通过类推得以填补。法官的任务是从制定法中已经规范化的评价中推导出个别的评价标准，然后将这个现存的评价以新的方式加以适用或适用到新的案件。需要注意的是，此时法官的创造和立法者的创造完全不同，前者只是限于一种认识的过程，即认识制定法的意思内涵，法官不可以单纯从法律政策的考量进行判决，因为这是立法者的事；而立法者则主要是根据一个目的来决定创制出特定的社会秩序，因此法官只能在至少制定法已经暗示的评价范围内有目的性地加以考量和决定，
