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1、1我国物权立法应设立优先权制度目次 一、优先权制度概观 （一）优先权的概念与特征 （二）优先权制度的立法沿革 （三）优先权制度的各国立法例及其对我国立法的启示 二、优先权性质研究 （一）优先权的物权性 （二）优先权的价值权性 （三）优先权的担保性 三、优先权的效力 （一）优先权的优先受偿效力 （二）优先权的物上代位效力 （三）优先权与第三取得人的关系 四、优先权的顺位 2（一）一般优先权的顺位 （二）特别优先权的顺位 五、优先权与其他担保物权的关系 （一）优先权与其他担保物权的区别 （二）优先权与其他担保物权竞合的效力 六、我国优先权制度立法思考 （一）我国有无必要设立优先权制度 （二）关于设
2、立优先权制度的几点思考 （三）我国优先权制度的立法构想 一、优先权制度概观 （一）优先权的概念与特征 优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。1其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。 3优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设
3、，也可以因特定事由而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征： 1优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。 2优先权为无须以占有或登记进行公示的担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这一规则只适用于以法律行为而进行的权利变动(rechtsgesch?ftlicheRechts?nderung)，并不适用基于法律规定（au
4、fGrundGesetz）而产生的权利变动。2优先权乃是基于法律规定而直接产生的权利，故无须登记，也无须占有债务人的财产。确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过无须以占有或登记进行公示，因此，优先权被人们称为“无须公示的物权”3是不准确的。法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。此点容后详述。 3优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位4依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体
5、现了很强的立法政策性。 （二）优先权制度的立法沿革 优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，4考察罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和适应生活事实的需要。 罗马婚姻实行嫁资制，嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而是一种颇富生命力的社会制度。 “嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产。 ”5丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有人。 “风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的但随着罗马势力在世界上的扩张，厚颜无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长。 ”6社会风气的变坏，使得
6、丈夫休妻现象日益增多，而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品。 “当离婚变得频繁并且不再像早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时，遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利也都成了正当的；人们竭力设法解决这一问题。首先，人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁资。 ”7并且， “为了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说享有索要优先权（Privilegiumexigendi）,包括针对那些用嫁资款购买的物品。 ”8 罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监护人所5承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展
7、，每一种保护也正在自己的范围内扩展。 ”9为防止监护人浪费或者毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损坏的，应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现， “还允许受监护人享受索要优先权。10受监护人的求偿权就加害于他的财产优先于监护人的其他债权人而受清偿。 以上两项“索要优先权”（Privilegiumexigendi）便是现今优先权的雏形。 优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。除了以上妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现
8、了诸如城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，从而使优先权制度成为一个完整的体系。 （三）优先权制度的各国立法例及其对我国立法的启示 优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新6的发展，使其成为一项成熟的法律制度。其中，就债务人
9、不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权，包括诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等；就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权，特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权一般包括不动产出租人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料、农药提供人优先权、动产出卖人优先权、旅店和饮食店主人优先权等；不动产优先权一般包括不动产修建人优先权、不动产资金贷与人优先权和不动产出卖人优先权等。此外，罗马法最初创立的妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权在法国演变为法定抵押权。 世界其他各国民法对优先权制度的继受程度
10、因法系的不同而大不相同。 1法国法系 以法国民法典为蓝本形成的法国法系（学者也称罗马法系）11各国民法典，由于深受法国民法典的影响基本都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。 比利时民法典基本上仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，而且其关于不动产特别优先权，增加了两种：一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权，就所赠与的不动产上存在的优先权；二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。12前项优先权，法国民法典未曾规定。后项优先权，是由法国的判例所创设。 荷兰民法法典与法国法系各国民法法典不同，按照荷兰民法典第 1180 条第二项的
11、规定，除明白规定相反外，质权及抵押权均优先于优先权。动产出售人对于其所7出售的动产有优先权，不动产出售人对于其所出售的不动产没有优先权（第 1190条）。分割人或赠与人对于分割或赠与的不动产也没有优先权。一般优先权，均优先于特别优先权（第 1184 条）。 意大利民法典的特点是仅在动产上有一般优先权，在不动产上仅有例外的规定，并仅对于一般债权人有优先权（第 2776 条）。出卖人、分割人、工程师及承揽人的优先权，一八六五年民法典未曾采用，但出卖人和分割人的优先权，在一九四二年修改法典时，规定为法定抵押权（第 2817 条）。特别不动产优先权，仅国家某些特定债权可以享有（第 2270 条第 27
12、75 条）并不能登记。关于司法费用的优先权，优先于其它优先权及抵押权（第 2777 条）。一般动产出卖人并无优先受偿的权利，但出卖机器人而其价金在三万里拉以上的，有优先权，只须将买卖契约及价额登记（第 2762 条）。其它特别动产优先权与法国制度相同（第 2755 条第 2768 条）。 葡萄牙民法法典，没有一般不动产优先权的规定，有特别不动产优先权的规定（第 879 条）。关于不动产优先权分为三类：不动产上三年内赋税的优先权，不动产上三年内保存费用的优先权及司法费用的优先权（第 887 条）。优先权无须登记（第 1006 条）。关于一般及特别动产优先权的规定，与法国民法法典大致相同。 西班牙
13、一八八九年民法法典上优先权没有采用法国民法法典上的意义，可能受智利民法法典的影响，仅按债权优先受偿的位次排序。优先权仅存于某些动产或某些不动产上(第 1922 条第 1924 条)。享有优先权的特定债权有：国库一年内赋税的债权，保险人的债权，抵押债权人的债权，曾经查封、扣押或执行而已经登记在土地薄册上的债权，以及修理费用的债权（第 1923 条）。 8智利的立法，扬弃优先权的观念，其民法典将优先权的债权合并规定。有优先权的债权分为四类：第一类为司法费用、丧葬费用、最后医药费用、国库税款等等的债权；第二类质押债权、旅社及运输费用的债权；第三类为抵押债权；第四类是妻对夫、子女、未成年人及精神病人对
14、于其父、监护人或保佐人等等的债权（第 2471 条第 2472 条、第 2474 条、第 2477 条、第 2481 条）。第一类债权人对于债务人全部财产有优先权，但不动产设有抵押权的，则抵押债权优先于此类债权（第2478 条）。第四类债权人对于债务人全部财产有优先权，如已被第三人占有，则没有追及权，其位次居于前三类债权之后。第二类及第三类债权的优先权，是对于特定财产有优先权。该类债权的优先权与法国民法典上所谓的优先权的意义不大相同，但在智利民法典上仍用优先权这个名词，不只对前两类及第四类债权使用此名词，即对于质权及抵押权的债权，也使用此名词，实际上智利民法典不必要使用这个名词。 阿根廷民法典
15、，关于优先权大半采用法国民法典的制度。例如关于不动产的优先权，和法国民法典对于出卖人、继承人及分割人、工程师及承揽人对于不动产有优先权的规定相同。阿根廷民法典加入了赠与人的优先权。 （第 3957 条）。 巴西民法典，对于优先权的效力限制很严，虽然对于动产和不动产，有优先受偿的债权人，但是效力仅能优先于一般债权人。对于有质权或抵押权的债权人，没有优先权。 2德国法系 以德国为代表的德国法系各国民法，对于优先权一般没有系统规定，而是以法定9质权、法定抵押权、法定留置权等制度取代了传统民法优先权制度的功能。 德国民法认为优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力优先受偿效力。 德国
16、民法典没有相应的优先权制度， “其主要规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似两三规定而已”，13而且仅限于动产优先权。 德国民法典第 559 条第 1 款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。 ”第 585 第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第 704 条第 1 款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。 ”德国民法典的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。 瑞士民法典没有统一的优先权制度，个别优先权分散地规定在瑞士民法典中。瑞士民法典第 211 条和第 224 条规定了妻之携入财产返还优先权，第 456 条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。此外， 瑞士民法典第 837 条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权
