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1、1我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制 度立法体例与规则研究关键词: 侵权责任分担/补充责任/不真正连带责任/特别列举 内容提要: 从法律适用规则、内部责任份额和立法技术规则等角度可以将四种数人侵权责任分担形态区分为两类：一般数人侵权责任分担形态包括按份责任形态和连带责任形态，特殊数人侵权责任分担形态包括补充责任形态和不真正连带责任形态。立法技术上，在一般规则部分对特殊数人侵权责任形态的基本制度予以规定，对适用过错责任或过错推定责任的侵权行为类型中的补充责任形态和适用严格责任的侵权行为类型中的不真正连带责任形态予以全面列举。与比较法上数人侵权行为责任分担制度主要以按份责任和连带责任为主不同，我国
2、侵权法上不但将不真正连带责任明确予以规定并确认其独立性，1还在司法实践中创造出了补充责任这种新的侵权责任形态，在数人侵权责任形态领域体现出多样性的特点。 侵权责任法（二次审议稿）（下称“二审稿”）在第 14 条对补充责任形态予以一般规定的尝试和在第 41、61、62、71 和 81 条对不真正连带责任的特别列举，均值得肯定。本文是对我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制度立法体例与规则的系统研究，同时也对现行法律体系中的相关法律制度予以了全面清理，结合笔者参与起草的杨立新主编中华人民共和国侵权责任法草案建议稿2予以说明，供立法机关参考。一、一般数人侵权责任分担与特殊数人侵权责任分担制度的区分学者一
3、般认为数人侵权责任形态包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任四种。3这种对于数人侵权责任形态的平面列举，还缺乏系统化。日本民2法学说经过长期的探索后认为，类型化是共同侵权行为论的正确方向，4这种思路值得借鉴。在数人侵权责任形态的类型化上，应该特别考虑到数人侵权责任分担制度是以连带责任与按份责任的区分为原则，不真正连带责任与补充责任为补充的基本态势。笔者认为，应该从法律适用规则、内部责任份额和立法技术规则角度将四种数人侵权责任分担形态区分为一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态两类。连带责任与按份责任是一般数人侵权责任分担形态，适用于所有的侵权行为类型，其适用规则是法律规定
4、承担连带责任之外的情形，都承担按份责任。在内部份额上，每个责任人都承担一定份额的最终责任，连带责任人承担超过自己责任份额后，可以向其他连带责任人寻求分摊。在立法技术上，只对适用连带责任的侵权行为形态进行一般性的规定，在特殊侵权行为领域除非存在法律适用疑难，一般不予列举。而补充责任和不真正连带责任是特殊数人侵权责任分担形态，仅适用于法律明文规定的侵权行为类型，其中补充责任形态适用于过错责任或者过错推定责任领域，而不真正连带责任形态适用于严格责任领域。在内部份额上，只有最终责任人承担最终责任，其他责任人在承担责任后，可以向其追偿。在立法技术上，不但在特殊侵权行为类型中大量存在特殊侵权责任分担规则，
5、在过错责任领域如果存在特殊侵权责任分担规则，也需要单独列举规定。法律无明文规定的，只能适用一般数人侵权责任分担形态，法官不得随意创设。鉴于“二审稿”在一般规则部分和特殊侵权行为部分均对补充责任和不真正连带责任作出了规定，下文将以“二审稿”相关条文为例，说明两种特殊数人侵权责任分担制度应有的立法特例与规则。二、特殊数人侵权责任分担的一般规则与立法体例“二审稿”第 14 条关于“第三人责任”的规定，从比较法上看属于立法体例和规则创3新，需要仔细分析。绝大部分国家的民法典对于第三人过错都不作规定，极少数立法例作为一般性抗辩事由进行列举，例如阿尔及利亚民法典第 127 条。其他进行列举的民法典一般是在
6、严格责任中，特别是仅限于动物致害和物件致害领域。在我国现行立法体系中，也仅限于特别列举。该条前段规定：“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 ”笔者倾向于认为该段毫无意义，而且存在一定的问题，建议删除，理由有两点：第一，侵权责任的构成必须满足构成要件的要求，即损害由第三人造成，仅满足了损害结果和因果关系要件，还必须对违法性和过错要件进行考察；第二，如果立法者是希望表达一般性的第三人介入情况，那么这和数人侵权行为并无差别，也无需对其承担侵权责任作出任何规定。该条后段规定“法律规定有关单位或者个人承担补充责任或者相应责任的，依照其规定”值得仔细斟酌。该条在立法上明确了补充责任这种比较法上
7、较为新颖，同时具有极强理论和实用价值的侵权责任形态，为侵权法上推广适用这种侵权责任分担形态创造了条件。有意思的是，除了第 14 条，整个“二审稿”都没有再规定任何“补充责任”的条文，而在主流学说和司法实践中认为应该适用补充责任的第 35 条第 2 款第 2 句后段规定的公共场所管理人未尽安全保障义务情形和第 38 条第 2 句规定的教育机构未尽到管理职责情形，都使用了“承担相应的赔偿责任”的用语，显示出立法者对采纳补充责任制度的迟疑。而实际上， “二审稿”也无任何严格的“相应责任”用语，相近的“相应的”责任除了上文提到的应该适用补充责任的情形之外，还适用于两种情况：第一类是一般数人侵权责任分担
8、的最终责任份额确定，如第 10 条第 2 款第 3 句规定：“帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，承担相应的责任。 ”第 13 条前段：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确4定责任大小的，各自承担相应的责任；”第 16 条第 1 款前段：“连带责任人承担连带责任后，根据各自过错确定相应的赔偿数额；”第二类是法定的减轻责任，5如第 32 条前段：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害，应当根据过错承担相应的侵权责任；”第 37 条：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理
9、职责的，承担相应的赔偿责任。 ”第 68 条：“排污符合规定标准，但给他人造成损害的，排污者应当承担相应的赔偿责任。 ”根据第 14 条对第三人参与特殊侵权责任分担进行一般化规定的立法意旨来看，应该不适用于第一类的情形，是用语上的混淆，那么就应该是指与过错程度相应的减轻责任。如果这种推断是正确的，那么也就印证了立法者采纳补充责任制度的迟疑，即立法者认识到在特定情况下，会出现两个责任人的责任重合问题，其中相当于补充责任结构中的直接责任人，应该承担全部赔偿责任；相当于补充责任人的另一责任人，只需要在其过错范围内承担责任。但这两个范围不同的责任又不是连带责任，因此不得不使用“相应责任”的用语进行指称
10、。在笔者看来，使用“相应责任”只能解决责任范围问题，并不能解决两个责任之间的侵权责任分担关系，因此也影响到了补充责任领域追偿请求权的规定。建议一方面在应该适用补充责任的条文中，明确使用“补充责任”，另一方面应该删除该条的“相应责任”的用语，避免与法定减轻责任的混淆。该条用“法律规定依照其规定”的立法技术表明，特殊数人侵权责任分担仅限于法律明文规定的情形，法官不得另行创设，是正确的。考虑到“二审稿”在第五章到第十一章中规定了大量的不真正连带责任，笔者建议将第 14 条改为对这两种特殊数人侵权责任分担规则的具体规定，并包括对追偿请求权和受害人过错的规定，进而在后文列举中简化条文，直接规定适用该条即
11、可。值得指出的是， “不真正5连带责任”尽管在我国侵权法上是一项独立的数人侵权责任分担制度，但产品质量法第 43 条、 消费者权益保护法第 35 条、 农产品质量安全法第 54 条和“二审稿”第 41、61 条、62、71 条均采用了“向请求（/要求）赔偿”的规定句式，一方面是由于不真正连带责任形态的研究不如连带责任深入，另一方面也是由于“不真正连带责任”的概念过于学理化，较难以理解和进行立法表达。鉴于这种实际情况，笔者建议在侵权责任法中延续这种规定方式，在一般条款中使用“法律规定受害人有权向两个或者两个以上责任人请求赔偿的”句式，以便与侵权责任法和其他特别法中的不真正连带责任条文协调。具体条
12、文设计如下：6第 1 款：“法律规定责任人承担补充责任或者不真正连带责任的，依照其规定。 ”第 2 款：“补充责任人在其过错范围内承担补充责任后，享有向直接责任人追偿的权利。受害人有重大过失的，免除补充责任人的补充责任。 ”7第 3 款：“法律规定受害人有权向两个或者两个以上责任人请求赔偿的，受害人有权要求其中一人或者数人承担全部责任。承担了赔偿责任的责任人可以向最终责任人追偿。当事人之间对于追偿有约定的，依照其约定。 ”8三、补充责任形态的类型与列举范围补充责任人承担补充责任的可责难性基础在于其主观过错，由于其适用仅限于法律列举的情形，因此侵权责任法不但需要在适用过错推定原则的特殊侵权行为领
13、域对其予以列举，还需要在相当于“二审稿”第四章“关于责任主体的特殊规定”章节对适用过错责任原则的侵权行为类型中补充责任的适用予以列举。根据适用过错责任和过错推定责任的归责原则不同，可以将“二审稿”规定的和应该予以补充规定的补充责任形态情形分为如下两类：6第一类：适用过错责任原则的补充责任形态“二审稿”涉及了如下四种适用过错责任的补充责任形态：第一，经营者违反安全保障义务的补充责任。9人身损害赔偿司法解释第 6 条第 2 款规定经营者违反安全保障义务，在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应补充赔偿责任的规定，在司法实践中起到了较好的效果，建议“二审稿”第 35条第 2 款直接使用“补充责任”的
14、用语。第二，教育机构违反特殊安全保障义务的补充责任。与经营者违反安全保障义务的情形类似，建议“二审稿”第 38 条直接使用“补充责任”的用语。第三，第三人导致醉酒、滥用麻醉品致害的补充责任。 “二审稿”第 32 条第 2 款对“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉品等对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任”作出了规定，建议增加第三人导致醉酒、滥用麻醉品致害的补充责任规定：“因第三人导致侵权人醉酒、滥用麻醉品等而暂时丧失辨别能力致人损害的。由含酒饮品、麻醉品提供人在过错范围内承担补充责任。 ”10第四，机动车保有人违反侵权预防义务的补充责任。我国侵权法通说上对于机动车
15、致害适用保有人责任，保有人的判断标准采“运行支配与运行利益综合说”，11“二审稿”第 48 条后段规定“机动车所有人对损害的发生也有过错的，承担相应的赔偿责任”不够明确，建议明确为“出租人、出借人怠于审查承租人、借用人驾驶经历、身体状态等不利于安全驾驶的因素，因此造成道路交通事故的，出租人、出借人承担补充责任。 ”12另外，鉴于机动车保有人对抢劫和抢夺的发生基本上无法预7防，而对盗窃的发生也相对较难预防，建议第 51 条增加第 2 款“机动车保有人对盗窃的发生有重大过失的，应该在过错范围内承担补充责任。 ”13司法实践中还存在一些理论上认为应该适用补充责任而没有规定的情形，我国现行法律和司法解
16、释中也存在将补充责任错误规定为连带责任或者不真正连带责任的情形，应该在侵权责任法中予以特别列举和明确，包括如下类型：第一，未规定的雇主违反职场性骚扰预防义务的补充责任。雇员在职场范围内遭受第三人性骚扰造成损害，雇主未尽保护注意义务的应该承担补充责任。14第二，发包人、分包人违反资质审查义务的补充责任。 人身损害赔偿司法解释第11 条第 2 款规定的“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的”，发包人或者分包人应当承担补充责任。第三， 广告法第 38 条第 3 款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。 ”食品安全法第 55 条对食品广告有类似规则的具体规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。 ”由于致害商品生产者或
