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1、1稳步建立我国沉默权制度的设想关键词: 沉默权 构建 例外性规定 内容提要: 沉默权的确立，有效地保护了在刑事诉讼中处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人的人权，平衡了诉讼双方的权利和义务，是刑事诉讼走向民主化的体现，也是人类通向文明的表现。但其弊端也不容忽视：一方面，程序正义的实现有时可能以实体正义的丧失为代价，片面地强调沉默权，极易放纵犯罪。这与刑事诉讼法的兼顾保障人权与打击犯罪的目的背道而驰。为此，也需要对沉默权做出必要的限制。在总结经验的基础上提出确立符合我国国情的沉默权制度设想，希望能够对我国未来的刑事诉讼立法和司法实践有所帮助。 纵观世界上其他国家的沉默权制度，在侦查、起诉、审判等各个阶
2、段赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权已成为通行的作法。由于我国的刑事诉讼法律制度中一直都没有规定沉默权制度，我国国民对这项制度的理解存在欠缺是必然的，所以，对于这项制度的引进是一个渐进的过程。而且，正如任何一个事物、一种制度都不可能尽善尽美一样，沉默权制度亦如此。沉默权制度就像是一把双刃剑，在保护嫌疑人人权的同时也有可能触犯公共利益，危害公共安全，甚至放纵犯罪。为了避免沉默权的弊端在我国出现，我们需要建立起一种有限制的、符合我国国情的沉默权制度，从而更好地实现刑事诉讼法保障人权和打击犯罪的双重作用。一、我国沉默权制度的理念刑事沉默权与刑事诉讼的价值目标、诉讼构造及一系列诉讼原则和制度密切相关。经验
3、表明，任何脱离实际的移植，往往会走向其本意的反面。从沉默权的发展历程看，我们没有必要照搬原来意义上未加限制的沉默权规则，而应该在确立沉2默权规则的同时，明确限制性规定，确保刑事诉讼法的犯罪控制功能不被削弱。既要有一定的超前以“拉动”实践，又不能脱离中国的实际太远；既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。考虑到国际国内环境，笔者认为，应当稳步建立我国的沉默权制度。因此，稳步建立我国的沉默权制度应是明智的选择。稳步体现在既不盲从，在条件不具备的情况下不强行实行，又不是等到各种条件都完全具备的情况下才实行，而是采取稳步推进的方式建立，即在符合我国国情，
4、沉默权能够存在的机制基础上建立，建立后又能够保证沉默权真正实行。具体来说，就是在明确沉默权规则，赋予犯罪嫌疑人和被告人不被强迫自证其罪特权的同时，对沉默权规则作必要限制，使之适合同犯罪作斗争和保障司法程序公正的双重需要，并随着条件和环境的变化逐步加以完善。沉默权的行使体现的是对人权的保护，但也要避免在保护人权的情况下，因为沉默权的建立而影响对犯罪的打击。在我国司法资源有限的情况下，各方面的利益都要有所考虑。而要保持各种利益的平衡，沉默权的建立就要在保护人权和打击犯罪之间寻求一种平衡和协调，兼顾惩罚犯罪与人权保障的双重目的。因此，实行有限沉默权制度应是我国沉默权的目标选择。基于此，我国应该在法律
5、中明确规定赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权和不被强迫自证其罪的权利，建立“以权利制约权力”的机制。只有在这种机制下，犯罪嫌疑人和被告人才能以沉默权为武器，以法律的形式约束司法人员的非法行为和权力恣意，也才能以此为依据保护自身的合法权利不受侵犯，真正为被追诉者建立一个权利保障机制。二、沉默权的立法模式我国的沉默权应适用于侦查、审查起诉和法庭审判阶段。这也是世界上大多数国家的做法。即在上述阶段，讯问犯罪嫌疑人和被告人时，被讯问人有权保持沉默。3有学者提出侦查阶段赋予嫌疑人沉默权的话会严重阻碍侦查，笔者对此持反对意见， “沉默权的重要价值体现在侦查阶段，对侦查程序中犯罪人的保护是各国刑事司法制度改革的
6、一项长期的核心目标。 ”1如果在侦查中犯罪嫌疑人不享有沉默权的话，那么沉默权就失去其应有之义，也没有实质意义。所以我国在立法上应当规定被追诉者在侦查、起诉、审判全过程均享有沉默权，只不过可以针对某些特殊案件和特殊情况作出一些例外性的规定，这也是有限沉默权制度的体现。三、构建有限沉默权制度的原则和制度沉默权制度是一个完整的体系，涉及到诉讼中很多方面的深层次因素，因此，建立沉默权制度也不是一项简单的工作，而是一项系统工程，不仅要有立法者的决策，还需要公众观念的转变和认同和配套的运行机制和相应的保障机制。因此，当前条件下，需要建立我国最低限度的沉默权的保障机制：（一）全面确立无罪推定原则。无罪推定原
7、则是现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼的基本原则，而沉默权制度又是无罪推定原则在逻辑上的必然要求。我国刑事诉讼法第 12 条已吸收了无罪推定原则的合理精神，因此，应在刑事诉讼法中进一步明确无罪推定原则，确立任何人在未被法院判决前应被假定无罪的规定。这是沉默权得以实行的理论基础和保障。据此，可将刑事诉讼法第 12 条修改为：“任何人在人民法院作出生效判决之前，应被视为无罪的人，享有沉默权”。（二）明确规定不被强迫自证其罪规则和沉默权，禁止因沉默而对其作不利的推断，取消刑事诉讼法中的“如实回答”义务的规定。不被强迫自证其罪与沉默权紧密相连，不可分割。因此，应将不被强迫自证其罪规则作为刑事诉讼的一
8、项基本原则在刑事诉讼法中加以规定。即可在刑事诉讼法“任务和基本原则”一章中增加一条，即：“任何人都不受强迫作不利于自己的陈述，犯罪嫌疑人和被告人在刑4事诉讼中有权保持沉默，但法律另有规定的除外。禁止将犯罪嫌疑人和被告人的沉默作为从重处罚的情节。 ”沉默权与如实陈述义务是相矛盾的，如实陈述作为一种法律义务是必须履行的，沉默权则是一种权利，当事人既有陈述的义务，也有沉默不语的权利，既可行使，也可放弃。如实陈述义务不仅违背了无罪推定原则，影响取证行为的合法化和文明化，而且助长了诉讼活动中对口供的依赖，在实践中成了被告人负举证责任的法律依据，这也是刑讯逼供屡禁不止的原因之一。因此，我国刑事诉讼法第 9
9、3 条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定应予取消，以保证当事人的沉默权的行使。（三）建立非法言词证据排除规则和自白任意性规则。这两项规则既是证据法则的重要内容，又是沉默权的制度保障，在证据采信中起着非常重要的作用，有助于遏制屡禁不止的刑讯逼供现象。非法证据排除规则要求，凡是通过违法或不恰当的方式取得的而非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除，而且，如果对自白的任意性有疑问也应当排除。自白任意性规则要求除法律有明确限制外，犯罪嫌疑人、被告人在自愿、故意而有理智地放弃沉默权后做出的自白才是有效的。我国刑事诉讼法已严禁通过暴力、引诱、欺骗、胁迫等方法取得供述，最高人民法院、最高人民检
10、察院的司法解释也规定了不得将上述情况取得的证据作为指控犯罪和定案的依据。因此，可吸收现有法律和司法解释的精神，在刑事诉讼法第 46 条规定的“对一切案件的判处不轻信口供”之后增加“凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法方法以及超期羁押取得的证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述，不得作为指控犯罪和定案的根据”。（四）建立包括作证豁免制度在内的鼓励被告人积极供述的制度，使“坦白从宽”政策落实到实处。沉默权不是不让人说话，也不是鼓励犯罪嫌疑人、被告人不说话，5而是赋予其在保持沉默与作出陈述之间进行选择的权利，是对其基本权利的一种保护。从对沉默权的考察中可以得出，法律并不禁止自证有
11、罪，而是禁止强迫自证有罪。就像 1918 年美国联邦最高法院一个判例所说的那样：“一个有罪的人自愿戳破自己的脚趾，这些丝毫也不违反宪法。恰恰相反，希望他这样也不能算过分。宪法第五修正案从未说，不允许某人自证有罪，或者说，不允许劝说他这样做。他只是告诉我们，不得强迫任何人提供证据证明自己有罪。 ”2沉默权的实践意义在于确保警察在没有使用任何威胁、强制或逼迫手段的情况下获取嫌疑人的真实供述，而不是要阻止和妨碍警察在侦查犯罪中的传统职责和作用3。沉默权并不意味着在任何情况下当事人都一言不发，在自愿的情况下，此权利也可以放弃。在国外，真正行使沉默权的很少，美国通过辩诉交易，罪犯认罪率高达 90%；英国
12、行使沉默权的人占被询问者总数的 4.5%；日本占被告人的 7.7% 4。为避免沉默权所带来的取证难和对犯罪的打击不力，特别是对共同犯罪的打击，应当建立一些制度来确保被告人积极配合司法机关及时查明案情真相，分化瓦解犯罪集团。一是使“坦白从宽”的刑事政策法律化。许多国家的法官在对被告人量刑时都会考虑其是否坦白认罪的问题。在引入沉默权的情况下，为避免沉默权的负效应，并把其减到最低，应真正落实“坦白从宽”的刑事政策，把其上升为法律规定，鼓励被告人积极认罪服法。因此，可在刑法中对坦白作出明确规定，使其成为从轻处理的法定情节，而不是酌定情节，进而形成坦白、自首、立功三种从宽处罚体系。二是建立作证豁免制度。
13、作证豁免应仅限于证据豁免，对某些被告人陈述的对自己不利的事实可不作为对其指控的证据，可以按照法律规定免除其刑事责任。证据豁免应只限于集团犯罪、黑社会组织性质的犯罪、智能犯罪、贪污贿赂犯罪以及跨国犯罪等重大复杂的案件，以有利于打击主要犯罪分子，及时侦破案件。6（五）完善我国的证人出庭作证制度。证人证言是揭露和证实犯罪的一种重要手段。沉默权的确立使刑事诉讼主要依赖口供以外的其他证据。这样，证人证言的作用就更加突出，更加重要。因此，应在刑事诉讼法中的总则中规定直接、言词原则，确立“证人必须出庭主义”，完备证人出庭作证的配套措施，保障证人客观、充分地提供证言。一是要建立强制证人出庭作证制度，明确其违法
14、作证的法律后果。可在刑事诉讼法第 48 条中增加一款：“对证明案件真实情况起关键作用的证人应当出庭作证；对无正当理由而不出庭作证的，应当强制其出庭，并视情节轻重予以罚款、拘留。 ”二是建立证人出庭作证的物质补偿制度和安全保障制度，使证人作证无后顾之忧。据此，应对刑事诉讼法第 49 条关于保障证人人身安全的规定进行完善或作出操作性强的司法解释，并增加证人作证的物质补偿条款。 （六）建立权利告知机制和讯问时的律师在场权，保障犯罪嫌疑人的会见权、通信权。这是沉默权能够贯彻实行的重要程序性保障，否则，即使实行沉默权也会流于形式。行为人只有知道自己的权利才会行使，这是权利人行使权利的前提。在受到误导或不
15、清楚的情况下，司法人员有可能会利用该漏洞来诱取口供。在行使沉默权之前明确告知其权利是各国通行做法和共识。因此法律必须对包括告知权利的时间、告知权利的具体事项、法定情形的解释义务和不履行上述告知职责的后果及责任等内容的告知制度做出明确的规定。我国可规定，在讯问前，应采用书面权利告知或口头告知并记入笔录的方式明确告知。具体规定为：第一，在侦查阶段，可将刑事诉讼法第 93 条修改为：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，首先应当告知他有沉默的权利并将该告知记明笔录”。第二，在审查起诉阶段，可在刑事诉讼法第 139 条后增加“检察人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先告知他有沉默的权利，并将该告知记明笔录”
16、的规定。7第三，在审判阶段也应增加沉默权的告知程序。在刑事诉讼法第 154 条和第157 条的最后增加“告知被告人有沉默的权利，并将该告知记明笔录”的规定。另外，也应该作出如果嫌疑人要求行使沉默权时，讯问不得进行的规定和对违反告知程序所获得的口供可视为违反自白任意性规则而无效的规定。由于当事人不一定通晓法律，没有律师的协助，沉默权很难得到良好的实现。因此，讯问时的律师在场权是避免刑讯逼供、保证沉默权行使的有效保障。在司法实践中，我国刑事诉讼中，律师介入的程度与外国相比有相当的差距。所以，应结合我国国情，除对涉及国家安全的案件、重大复杂的有组织犯罪案件外，应赋予律师这项权利。可规定除犯罪嫌疑人被羁押的最初 24 小时外，律师有权在讯问嫌疑人时到场。保障在押嫌疑人的会见权和通讯权，可以防止或减少犯罪嫌疑人在被羁押时所受到的强制，在其受到强制时也可以获得有关人员特别是他或她的亲属所委托的律师的帮助。因此，要进一步完善和落实法律和司法解释对保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通信权的规定，减少对会见和通信的限制。当然，在某些
