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1、1推定与刑事证明关系之分析推定是近年来我国法学研究中颇受人们关注的一个问题。目前国内外有关推定的研究成果众多，然而这些成果都未能打破罗森贝克早在一个世纪以前就已发出的谶语：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。 ”的确，目前我国学界对于推定的概念问题并没有形成统一的认识，各种观点之间分歧较大，并因此而导致在推定的性质、范围、效力、作用等方面众说纷纭。对这些基本问题的争论在很大程度上妨碍着推定研究的深入，特别是在推定与刑事证明的关系问题上，除了有学者泛泛地提出“推定转移了证明责任，降低了证明标准”之外，至今未见有专门、系统的论
2、述，本文拟从推定的这些基本问题出发，对推定与刑事证明的关系作一番疏浚。 一、推定概念的界定尽管学界关于推定的概念没有形成统一的认识，但在推定涉及两个事实即基础事实与推定事实方面上基本能够达成共识。比如，有的学者认为：“所谓推定，是指借助于某一确定事实 A，而合理地推断出另一相关事实 B 存在的（或不存在）的假定。 ”有的学者认为：“所谓推定，乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。 ”还有的学者认为：“推定是指通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法。 ”上述有关推定概念的共同之处均在于认识到推定涉
3、及两类事实之间的关系，但分歧在于：第一，推定所涉及的两类事实之间的关系究竟是推断、推论还是直接认定?第二，这两类事实之间的推断、推论抑或认定关系的依据究竟是法律规定还是经验法则，抑或二者均具? 2推定不同于刑事证明中的推断或推论。推断或推论是指依据一定的证据对待证的案件事实是否存在做出判定，其所遵循的从证据到事实的思维模式完全不同于推定中的从基础事实到推定事实的思维模式：前者需遵循经验法则和逻辑法则，运用归纳法，从已知的证据事实推理得出待证事实，后者则不存在这样的推理过程，只要基础事实得到证明，推定事实就被视为得到证明，并产生相应的法律后果，因此基础事实与推定事实之间不是推理关系，而是直接认定
4、关系。当然，基础事实与推定事实之间之所以能够建立起推定关系，与它们之间存在着符合经验法则的常态联系不无关系，但这种常态联系并非推定存在的唯一根据，推定的设立除了要考虑两种事实之间的常态联系之外，更是基于一定的刑事政策考量，从而体现着设立者的刑事法律价值观念和一定时期内的价值选择。 推定作为一种特殊的案件事实认定机制，其在刑事司法中的价值在于通过降低某些案件的证明难度，从而达到对某一类或某几类具有严重的社会危害性但难以通过证据加以证明的行为进行认定并对被告人予以定罪量刑的效果。因此，推定从本质上而言是一种定罪机制，其一旦被适用，必然不利于刑事被告人。从这一点来看，作为被告人利益保护机制的无罪推定
5、并非真正意义上的推定。由于推定的确立和适用必然不利于刑事被告人，其与无罪推定原则存在一定程度的背离，故应当严格予以限制。根据法律保留原则，凡涉及到可能剥夺或限制公民自由、财产权利的事项，必须由法律进行规定。推定的设立和适用虽然并不必然导致被告人被定罪和科刑，但却会将被告人陷于这种危险之中，故也应当由法律加以明确规定，司法人员不能根据经验法则任意创设和使用推定。所以我国许多学者认为的推定既包括法律上的推定，也包括事实上的推定，或者说既包括立法推定，也包括司法推定（或称审判上的推定）是不正确的，这种观点会导致推定的滥用和对被3告人权利的任意侵犯。 基于以上分析，笔者认为推定的概念应界定为：为解决证
6、明上的困难，由法律明确规定的，通过对基础事实的证明从而达到认定推定事实效果的一种案件事实认定机制。推定是一项立法技术，而非司法技术，是立法者在总结司法经验的基础上，基于一定的刑事政策考量和诉讼价值选择而制定出来的法律规范。这种法律规范具有强制性，只要基础事实得到证明且被告人的反驳未能达到法律的要求，裁判者必须认定推定事实的成立。 推定的根本特征就是通过一定的方法降低刑事证明的难度。我国学界普遍认为推定降低证明难度的方法就是转移证明责任、降低证明标准，如认为“在达到证明标准的问题上，推定要求较低而推论要求较高。在刑事诉讼中，前者无需达到排除合理怀疑的程度，而后者则必须达到这一标准。 ”“推定转移
7、了证明责任，而推论并未转移证明责任。 ”笔者认为，以转移证明责任、降低证明标准作为推定区别于推论的主要特征，并没有真正揭示出推定发挥作用的机理，因为推定中既包含了裁判者对基础事实与推定事实的认定问题，也包含了指控方对基础事实的证明问题和当事人对推定的反驳问题，这就使推定中的证明责任分配和证明标准设定具有了区别于一般刑事证明的复杂性，仅仅以证明责任转移和证明标准降低根本无法说清推定与推论、证据裁判、自由心证之间的关系。罗森贝克的以下论述或许可以帮助我们领会推定的真谛：“我们的证明责任原则，即每一方当事人均必须将对其有利的规范的前提条件作为在事实上已经实现来予以证明，证明是正确的；受益于推定的当事
8、人应当承担推定规范的前提条件的证明责任，因为如果不加以确认，推定是不能直接适用的。但是鉴于理想的要件，法律推定并没有构成通常的证明责任分配的例外，因为需要加以证明的推定的前提条件，完全不同于推定4所产生的法律效果的理想的前提条件。至多在涉及反面的证明的方面，才可能谈及例外的问题。也就是说，推定改变的是证明主题，而不是改变证明责任的分配原则。 ”笔者认为，罗森贝克的这段论述深刻地揭示了推定的作用机理，即推定是通过改变证明主题（或称证明对象，即把证明主题从推定事实改为基础事实）而降低证明的难度，所谓证明责任的转移和证明标准的降低只是推定改变证明主题后的外在表现。因此，欲揭示推定与刑事证明的关系，必
9、须先研究推定与证明对象的关系，其次才会涉及推定与证明责任、证明标准的关系。 二、推定与证明对象之间的关系证明对象是指证明活动中需要用证据加以证明的事实。刑事诉讼的证明对象包括实体法事实和程序法事实两类，其中实体法事实又包括法律构成要件事实和有关量刑情节的事实。由于推定只与实体法上的法律构成要件事实有关，故其他证明对象不在本文讨论的范畴之内。有关推定与刑事证明对象之间的关系，之前我国学界尚无人予以关注。实际上，推定的本质就在于改变了实体法上的犯罪构成要件，将诉讼的证明对象从推定所欲产生的法律效果的“理想”要件（即推定事实）改变为推定的前提要件（即基础事实），从而达到降低证明难度的效果。以下笔者即
10、以我国法律和有关司法解释中的推定规范为例对此进行分析。 我国刑法第 395 条有关巨额财产来源不明罪的规定是学界公认的推定规范之一。根据本条规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。 ”立法者之所以规定本罪，其主要目的是加大我国打击腐败犯罪的力度，因为腐败犯罪具有高度隐蔽性、秘密性特点，对这类犯罪的侦查、取证极为困难，许多犯罪行为因侦控机关无法收5集到足够的证据而不能以贪污、贿赂等罪名被定罪。立法者在规定巨额财产来源不明罪时使用了推定的方法：本罪的推定
11、事实本来应当是“巨额财产来源非法”，其构成要件至少应包括：（1）国家工作人员。 （2）其财产或支出明显超过合法收人。（3）超过合法收人部分的财产或支出为非法所得。为证明这部分财产为非法所得，侦控机关必须查清其取得财产的非法途径，比如说是贪污所得还是受贿所得。但由于前述原因，立法机关通过推定改变了上述要件事实，将本罪的构成要件改为：（1）国家工作人员。 （2）其财产或支出明显超过合法收入。 （3）本人不能说明该差额部分的财产来源是合法的。如此一来，控诉机关只需提出证据证明：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且其本人不能说明该财产来源合法。相对于推定事实所要求的理想要件而言，这一构成推定基
12、础事实的前提要件要容易证明得多。再比如，在我国最高司法机关所发布的一系列针对以“明知”作为犯罪构成要件的罪名所作的司法解释中，将对“明知”的证明改变为对外在客观行为的证明，也属于推定规范。最高人民法院于 2000 年 11 月发布的关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 10 条规定：“刑法第 345 条规定的非法收购明知是盗窃、滥伐的林木中的明知是指知道或者应当知道，具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但有证据表明确属被蒙骗的除外：（1）在非法的木材交易场所或销售单位收购木材的。 （2）收购以明显低于市场价格出售的木材的。（3）收购违反规定出售的木材的。 ”类似的规定还有
13、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于 2002 年 7 月发布的关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见第 5 条和最高人民法院、最高人民检察院于 2007 年 5 月发布的关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条。上述司法解释均将刑法中所要求的犯罪主观方面的“明知”要件改变为客观的行为6要件，并赋予其推定的效力，即允许控诉方通过证明这些客观行为（基础事实）来代替对主观“明知”（推定事实）的证明，从而缓解证明的困难。但是，正如笔者在前文提出的，由于推定的确立和适用必然不利于刑事被告人，甚至导致被告人在刑事诉讼中的处境的恶化，因此应当由法律予以
14、明确规定。上述司法解释虽然符合推定的形式，但其效力有所欠缺，自身面临着“合法化”的问题。笔者主张将这些推定规范纳入到刑法的调整范围。 推定改变证明对象不但是推定的本质，而且是判断某一法律规定是否是推定的标准。以此为标准来判断推定，比以证明责任是否转移为标准更科学、更明确。以我国刑法中所规定的一系列以“明知”为要件的犯罪为例，由于“明知”属于被告人的主观心理状态，很难通过证据加以证明，因此，我国理论界与实务界很多人都主张可以对“明知”进行推定，即通过客观实际情况来认定被告人是否具有主观上的“明知”。比如有学者认为，在窝赃、销赃罪中，被告人明知是犯罪所得的赃物是构成本罪的要件之一，但在被告人否认明
15、知的情况下，控诉机关直接证明其明知状态是极为困难的，因此“司法机关完全可以根据嫌疑人接受物品的时间、地点、品种、数量、价格、嫌疑人与本犯之间的关系、对本犯的了解程度等推定嫌疑人是否明知是犯罪所得的赃物。 ”笔者认为，这种以客观情况推断明知的做法并不构成推定，因为这类犯罪在实践中如何操作并不能改变法律上对此类犯罪的构成要件的要求，故控诉机关无论提供的证据是口供还是其他诸如嫌疑人接受物品的时间、地点、品种、数量等客观方面的证据，都只能视为是对“明知”的证明，裁判者在认定“明知”时，必须对这些证据的充分性进行评价，而不能仅仅通过这些被证明的客观情况就直接认定被告人具有主观上的“明知”。也就是说，在法
16、律和司法解释对此类犯罪的构成要件加以改变之前（即以客观行为要件代替明知要件），在7此类犯罪的认定中并不存在推定的问题，更不应以推定的效力来解决证明中的困难，否则将会对被告人的权利造成极大的侵犯。三、推定与证明责任之间的关系推定通过改变证明主题而对证明责任的分配产生一定的影响。但是，这种影响不能简单地以证明责任倒置或证明责任转移加以概括。推定虽然从总体上区别于证据证明，但其内部结构中同样存在着证明的问题。推定中的证明主要涉及到控诉机关对基础事实的证明以及被告人对反驳的证明。 （一）证明责任概念的厘清 对于什么是证明责任，我国诉讼法学界并无统一的认识。有关证明责任的理论在大陆法系国家与英美法系国家之间存在着一定的区别。大陆法系证明责任的理论深受德国诉讼法理论的影响，认为证明责任包含双重含义：一是当事人在具体的诉讼过程中，为了避免败诉的风险而向法院提供证据的必要性，这一层面的证明责任通常被称为主观的证明责任；二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实符合法律的构成要件而承担的诉讼上的不利的结果，
