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1、1土地征收侵权责任机制研究 关键词: 土地征收/侵权责任/公共利益/法定程序/合理补偿 内容提要: 现行立法对“公共利益”规定的缺失、土地征收程序和征收补偿不合理是土地征收侵权原因之所在。现实国情、人民法院受理和审判土地侵权纠纷、保护农民利益和构建和谐社会的需要决定了我国有建立土地征收侵权责任机制之必要。存在规范依据、司法依据、法理依据和比较法依据说明我国建立侵权责任机制是可行的。土地征收侵权责任之规制必须要明确责任性质、权利主体、责任方式和责任范围。 土地征收是经济发展和城市化进程的必然产物,它既关系到公权力的规范与限制,又与私权的保护密切相关。因此,对土地征收进行立法规制是各国的普遍做法。
2、我国宪法、 土地管理法、 物权法（草案征求意见稿）等法律对这一制度也作了相应规定。与此同时,土地征收直接关涉农民切身利益的保护和和谐社会的构建。因此,这一问题理所当然地成为了理论界关注的热点。但学界的研究大多是围绕土地征收的要件来展开的,极少涉及土地征收侵权责任问题。实际上,土地征收侵权责任机制的建立既离不开宪政、人权等公法上的理论作为基奠,更离不开民法理论的支持；从实践上看,人民法院之所以对土地征收纠纷大多不予受理和审判,其重要的原因就是我国还未建立土地征收侵权责任机制。因此,本论题无疑具有重要的理论和实践意义。 一、土地征收侵权责任之界定 2（一）土地征收要件分析 为了防止国家权力不当地侵
3、害私权,各国立法规定土地征收必须具备法定要件:第一,征收必须是因公共利益的需要。征收制度的核心在于不需要财产权人的同意而强制取得其财产,这显然与财产权受法律保护的规则存在着矛盾和冲突,进而引发人们对征收权是否合宪的怀疑。公共利益的正当性,以及征收权行使的公共目的性不仅成功地消弥了这种矛盾和冲突,使得征收权的合宪性（形式合法）得以成立,而且还成为评判征收实践中一项具体征收行为是否合法（实质合法）的根本标准和防止征收权滥用的重要措施。正因为如此,世界各国宪法中通常都将公共利益的需要明确地规定为财产征收的前提。1第二,征收必须遵循法定程序。正义的实现离不开法治,而法治的实现离不开程序。没有程序的公正
4、就没有实质的公正。尤其是以一个公权力来强制私权人转移自己的私权时,必须要严格按程序进行。在规定征收征用制度的同时,各国一般都有相关程序的规定。2第三,征收必须给予相对人以合理补偿。3 本文是湖北省社会科学基金“十五”规划项目“征用和拆迁中利益冲突的法律调控”（立项号:2005046）的阶段性成果。 国家基于主权者地位,出于公共利益目的,可以强制性地取得特定主体的财产权,相对人负有容忍义务,但这并不意味着其财产权可以任意被侵害。如果将为社会公共福利而造成的损失转嫁由特定人承担却不给予合理补偿,无异于对私权的肆意侵夺,对权利人极为不公平。因此,对被征收土地者予以公平合理的补偿,使其对土地的实物所有
5、权转换为财产权价值形态,乃是社会公平正义的必然要求,同时,也体现了国家对私权的尊重。尽管各国对征收补偿原则的具体表述不尽相同,但所体现的基本精神却是一致的。3即征收必须给予相对人以合理补偿。 3（二）土地征收侵权的原因及形态分析 尽管我国法律明确规定了土地征收也必须要具备上述要件,但在征收实践中,由于存在以下原因,仍然导致大量的土地征收侵权纠纷的出现,严重地侵害了征收相对人的土地权益。 第一,现行立法对公共利益的规定存在疏漏和冲突。首先,宪法、 土地管理法虽规定土地征收的目的仅限于公共利益,但什么是公共利益？它包括哪些事项,其范围如何界定？对此,法律没有作出明确的规定。其次,现行立法之规定也存
6、在不合理之处。例如,土地管理法第 43 条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。 ”“前款所称依法使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。 ”第 2 条第 4 款规定:“国家为公共利益的需要可以依法对集体所有的土地实行征用。 ”这实际上将“公共利益”从公共设施,公益事业等狭义的概念扩大到所有经济建设。法律实际赋予了国家以“公共利益”为名征用任何土地来用于任何建设的权力。按照亚当斯密的观点,任何经济活动都有一定的公益性,市场这只看不见的手将许多人的自利行为合成为促进繁荣的公益行为。国家机关正是以此作为不当征地的最好理由,把公共利益
7、扩展到所有经济建设,把市场主体的商业投资亦视为公共利益的需要,从而频繁地使用征收手段。法律对“公共利益”界定不明,给国家机关权力寻租以借口,导致了土地征收权的极端滥用。4再次,由于立法上的缺失与疏漏,导致对公共利益的解释权,对公共利益合理限度的判断权,实际都掌握在实施征收征用行为的各级政府官员手中。而各级政府官员具有扩大自身权力的天然倾向,在解释征收征用的“公共利益”时,基本倾向是尽量扩大公共利益的范围,甚至可能出现“公共利益是个筐,什么东4西都往里装”的状况。5 第二,土地征收程序不合理,违规征收现象时有发生。现行立法对土地征收程序规定得比较粗糙,缺乏合理性,表现在:其一,征收行为缺乏透明度
8、,作为征收利害关系人的集体和农民在征地前被剥夺了知情权、协商权、申诉权,完全处于任人宰割地位。从土地征收的决定,到补偿费的标准和征收争议的解决等,都完全由行政机关决定。 尽管土地征收中有“两公告”制度,但实际上是让农民到指定单位办手续的“通知书”。因为征收方案和补偿安置方案均是在经批准之后方才公告。这时,不管农民的意见如何,都不影响征地方案的实施。6其二,缺乏对土地征收进行有效监督和公平裁决的机制。对征收争议进行有效监督和公平裁决是保障征收公正合法的必要条件。为裁决征用者与土地所有者之间争议,保障征地的合理性与公正性,其他国家和地区,除设立土地决策、咨询、执行机构外,还专门设立仲裁机构作为监督
9、和争议解决机关。如日本设立土地征收委员会,香港设立土地审裁处,法国设立征收裁判所等。我国土地管理法及其实施细则等没有规定土地征收的监督和公平裁决机制。实践中,政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身,根本无法监督,导致大量违法征占土地的不法行为发生。7 第三,土地征收补偿不合理。现行农村土地征收补偿制度很不完善,现有的立法规定反映了我国征地补偿制度仍然停留在计划经济时代,以牺牲农民利益换取城市发展,对农民利益缺乏保护。其突出问题表现为:8首先,补偿标准过低,测算依据不合理。征收补偿仅考虑被征地的原用途和原产值,不考虑土地本身的价值,更不考虑土地的预期收益,没有将土地作为资产
10、处置。而且,土地补偿费,安置补助费总和不得超过土地征收前三年平均年产值的 30 倍。法定的征地补偿远远不足以解决5被征地农民的长远生计。征地补偿范围没有覆盖土地上的他项权利如承包经营权等的补偿。其次,补偿分配不合理。按照土地管理 法实施条例的规定,土地补偿费归集体经济组织所有,而且土地补偿费高于安置补偿费。因此,大量的补偿费无法为农民所掌握,严重损害了农民的利益。再次,补偿方式单一,安置责任不明确。单纯的金钱补偿无法使失地农民真正安置就业。农民失地后大量涌入城市,而农民由于缺乏技能和知识,无法在城市激烈的竞争环境中生存下去。待仅有的一点补偿金额用完后,失地农民就彻底失去了生存的依靠。此外,土地
11、管理法没有明确规定由哪个组织来负责对失地农民的安置。 综上所述,土地征收侵权主要表现为以下几种形态: 第一,超出“公共利益”范畴的土地征收。这种类型的侵权最为普遍。因为调查中发现,真正基于“公共利益的需要”而征地的非常有限,80%以上的征地都是基于商业利益的需要而进行的。9第二,未遵循“法定程序”的土地征收。这种类型的侵权最为隐蔽。程序合法原则是世界各国公认的必须遵循的基本原则之一。我国宪法和相关法律在征收条款中没有使用“程序合法”这一概念,而是表述为“依照法律规定”。同时,程序问题容易让人忽视。第三,未给予“合理补偿”的土地征收。这种类型的侵权后果最为严重。未给予合理补偿的土地征收,一方面直
12、接影响土地资源的合理利用。另一方面也直接影响社会关系的稳定。农民是否安居乐业一直是中国社会能否长治久安的关键,历代封建王朝的更迭都是以农民起义为导火线,这充分说明了农民在社会稳定中的作用。如果补偿和安置不足以让农民维持生计,大量涌入城市的农民不仅会对城市的安全构成严重的威胁,还会危及政治和政权的稳固。我国近年来城市中不安定因素增长,很大程度是由失地农民所造成的,由于征地补偿而6导致的群访、信访案件大幅上升。10农民的安居问题没有解决,城市的安全、社会的稳定也就没有保障。第四,复合型侵权（即前三种侵权类型之集合）征收。这种类型的侵权最为典型。因为此种征收完全不具备土地征收应具备的要件,在实践中较
13、为普遍,是典型的违法征收。 （三）土地征收侵权责任之界定 在分析了土地征收应具备的要件和土地征收侵权的原因及类型之后,土地征收侵权责任可界定为:征收权人不法行使征收权侵害征收相对人的土地权益应承担的责任。其特征表现为: 第一,因为征收权只能由国家来行使,因此,土地征收侵权责任可纳入国家赔偿责任的范畴。行为的不法性或过错性是国家承担责任的最主要原因。因此,该责任属过错责任的范畴。其责任形式包括损害赔偿但又不限于此。 第二,土地征收侵权责任的请求权主体既包括农村集体经济组织也包括农民。这是由我国公有制的经济性质和农民对其承包的土地依法享有承包经营权的特点决定的。 第三,国家不法行使征收权并造成农民
14、和集体经济组织的土地权益受损。国家不法行使征收权是指行使的征收权不具备征收权的法定要件,其直接的表现是:超越“公共利益”范畴的征收、未经“法定程序”的征收和未给予“合理补偿”的征收等。所谓造成农民和农村集体经济组织土地权益受损是指农民的土地承包经营权和集体经济组织的土地所有权受到侵害。并且这种侵害是由国家不法行使征收权造成的,即征收权的不法行使与土地权益受损之间有因果关系。 7二、土地征收侵权责任机制之必要性和可行性分析 （一）必要性分析 我国正处于经济快速发展和城市化进程加快时期,土地征收现象十分普遍,其中大量的征收属违法征收范畴。因此,建立土地征收侵权责任机制,坚决保护农民土地权益是非常必
15、要的。具体来说,其必要性表现为: 第一,建立土地征收侵权责任机制,是现实国情的需要。因为国情的限制,我国农民无法通过违宪诉讼的途径来保护自己的土地权益。而西方国家则普遍存在宪法诉讼。如在当代德国宪法的理论与实践中,基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上,基本权利是一种“主观权利”。11基本权利作为可请求的“主观权利”的规范依据,在联邦德国基本法上非常明确,基本法第 19 条第 4 款规定:“任何人的权利受到公权力的侵犯,都可以向法院起诉。 ”由于德国 1949 年基本法建立了以联邦宪法法院为核心的违宪审查制度,特别是建立了可以由个人在具体案件审理过
16、程中提请对违宪法律法规进行“具体审查制度”,公民基本权利具备“主观权利”的性质在法律上已非常明确。更为重要的是,德国通过宪法修正案（基本法第 93 条 4a）和联邦宪法法院法确立了“宪法诉愿”制度,也就是个人在穷尽了一切法律途径的情况下,还可以向联邦宪法法院诉请保护基本权利,这就使得基本权利具备了彻底而完整的“主观权利”功能。基本权利的此种“主观属性”包含两种涵义:首先,个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次,个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。换言之,如果个人依据其基本权利向公权力主体提出一项请求,公权力主体就负有相应的作为或者不作为义务,如果公权力主体没有履行此义务,个人可以8请求司法救济。基本权利作为主观权利的核心功能是所谓“防御权功能”。也就是当国家侵害基本权利时,个人得请求国家停止侵害,而且此项请求可以得到司法上的支持。12因此,可以看出,以德国为代表的西方国家,当土地权益受到违法征收侵害时,所有权人可以提起违宪诉讼。尽管我国宪法第 22 条修
