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1、1司法调解研究调解是被现代各国所普遍采用的一项制度，无论是英美法系还是大陆法系，调解都是解决民事纠纷的一种重要方式。调解是中国司法的传统，已有数千多的历史，一直是解决民间纠纷的主要渠道，基层司法的调解率多在百分之八十以上。一、法院调解的概念和原则概述通说认为调解有诉讼外的调解和诉讼上的调解之分，前者如人民调解、行政调解以及仲裁程序中的调解等；后者即民事诉讼法中的法院调解。那么，法院调解，亦称诉讼上调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的活动。法院调解的原则有：1、双方当事人自愿原则。就是说必须双方当事人都要自愿的、明确的表示接受
2、调解处理的方式，包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿；2、事实清楚、是非分明原则。以事实为根据、以法律为准绳是法院必须遵守的原则之一；3、合法原则。调解协议的内容不能违反法律规定。人民法院是国家审判机关，它们的一切活动都应该符合法律规定，调解也是法院的审判活动之一，因此它的合法性必须得到满足。二、调解制度的程序价值利益调解程序价值为参与调解的主体的内在需要所给予的满足与实现，它包括两个方面：一为内在价值，即程序本身所具有的价值公正、效率和自由等，其最主要者为公正与效率。二为外在价值，通过程序的运作导致的实体公正,秩序等具体2形态。诉讼调解制度的程序价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通
3、常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难；以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作和和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的内容进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事
4、权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用不能的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在“法律的阴影下”协商和妥协，并可能实现双赢的结果,体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。三、调解制度的缺陷任何法律都不可能做到法无巨细的覆盖社会生活的各个角落，在我国这样的成文法国家更是如此，法律的稳定性所带来的法律滞后性愈发明显，因此用原则来规范和指导司法机关的活动是十分必要的，也是十分有效的。但是，原则性的规3定毕竟有它抽象和模糊的一面，
5、就具体的司法工作的操作人员来说，会因为个人的业务水平和理解能力的偏差出现谬误，这或许是无可避免的。随着审判方式改革的进行，人们法律意识的增强和依法治国进程的不断推进，法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，严重阻碍了其作用的发挥。（一）现行民事调解制度的弊端1、调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行。民事诉讼法第 85 条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，因此在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。笔者认为该原则值得商榷：一是它混淆了判决和调解的界限。 “调解的含义本身就包括对某些界限不清的
6、事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。二是不利于提高办案效率，减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。三是与民事诉讼法其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。 民事诉讼法第 13 条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利
7、”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事4人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。2、调解适用的范围过宽。我国法院调解的适用范围十分广泛，根据我国民事诉讼法的规定，目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为，对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解，既违反
8、法律规定，给人一种法院不依法执法的印象，又使一些当事人有可乘之机，能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。同时，法院实质上是放弃了依职权干预，对当事人之间的调解协议的合法性予以审查的权力。3、采取调审结合的模式且调解无具体期限的限制。我国的法院调解制度是采取调审结合的模式，即调解和审判可以动态转换、 交互运行，法官可以随时主动地决定进入调解程序，且由同一审判人员兼作调解人和裁决者。由于调解与判决相比，调解至少可以给法官自身带来三个方面的益处：一是调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件；二是调解可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题；三是调解结束后，当事人
9、不得就该案提出上诉和再行起诉，因此调解是一种风险性很小的案件处理方式。特别是由于我国建立了错案追究制，且大部分地区法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险和压力，特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双5方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。加上法律又缺乏对调解期限
10、的规定，更容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，损害当事人的合法权益。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字，但由于主持调解的法官就是案件的审判者，因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案，但迫于压力，不得不违心地同意调解，这不仅违反了调解的“自愿”原则，且容易导致调解结果有失公正、滋生司法腐败、损害法官和法院公正执法的形象。 4、当事人在调解书送达签收前可以反悔。民事诉讼法第 89 条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。 据此规定：当事人在诉讼中达成的调解协议，对双方当事人并无约束力，调解书在送达给当事人签收前，当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。而笔者认为该规
11、定：一是违反了民法通则的有关规定。 民法通则第 57 条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。 ”而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，当事人之间达成调解协议的过程完全符合民法通则第55 条规定的民事法律行为的构成要件：（1） 行为人具有相应的民事行为能力；（2） 意思表示真实；（3） 不违反法律或者社会公共利益。因此当事人在调解协议达成后，对民事调解书以不同意为由拒绝签收，推翻自己的意志的行为与民法通则第 57 条的规定相悖，不应当得到法律上的认可；二是损害了法院的权威。诉讼调解是一项严肃
12、的司法行为，是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调6解协议，因此如对当事人的反悔权无任何限制，将严重损害法院的权威；三是无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为，违背了诉讼效益原则，不利于提高诉讼效率，造成法院人力物力的浪费；四是损害了另一方当事人的利益；五是使恶意拖延诉讼的当事人有机可乘。（二）刑事附带民事调解存在的弊端1、现行法律规定，特别是刑事部分审判的审限规定无法让被告人实现民事诉讼应有的诉讼权利。 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件除了适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。
13、按此规定被告人也应当享有合理的答辩期限、举证期限、平等获得诉讼信息权和其它的诉讼权利，可现行的法律规定只规定应当将刑事附带民事诉讼的诉状或内容通知被告即可，有的适用简易程序审理的案件更是没有让被告人获得民事诉讼信息的时间和机会，他们的民事诉讼权利均被剥夺，被刑事诉讼权利所替代。总体说，刑事诉讼中民事部分的审理调解缺乏正当的诉讼程序。2、刑事庭前调解无法在查清事实、分清是非基础上进行调解。在审判实践中，刑事附带民事诉讼只要被告人有被取保候审的，都会组织双方就民事权利部分进行庭前调解，此时由于没有经过开庭审理，对案件的事实只能凭借对案卷阅读而有所掌握，但就是这样那也比被告人所掌握的民事部分权利的诉
14、讼信息还是要多得多，可想而知此时被告人在案件的认识信息上是无法与刑事附带民事诉讼的原告方相比的，再加上又没有查清事实、分清是非基础上进行调解，主审人的种种意见或暗示对被告人影响又是无所不在，所以被告人的调解意志自愿原则也只形式7而已，无法真正实现。3、现行的调审主体合一的刑事庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。我国法院在审理刑事附带民事诉讼部分时，占绝大多数在刑事开庭前调解成功，但这种调解自愿性已经受到广泛怀疑。由于“调审合一”模式的天然缺陷，已经使得自愿原则很难在纯民事诉讼实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下，将她适用在刑事附带民事诉讼中，那结果只会更加难予让被告人实现调解的自愿原则。法律
15、将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭，由于调解人就是案件主审人，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竟合，使调解人具有潜在的强制力。4、调解在作为量刑情节予以考虑，存在的弊端。一是刑事被告人在减轻刑罚后再逃避赔偿责任。刑事被告人为了能够得到被害人的谅解，减轻刑罚，往往会先与被害人达成调解协议
16、，而等刑事判决后，却逃避赔偿责任，拒绝赔偿被害人的损失。作为被害人却只申请法院强制执行，但执行之路漫长而又遥远，法院的执行工作强度大，人力少，也不知道何时才能得到赔偿。即使法院能够找到被执行人，但由于被告人无执行能力，也最多只能拘留几天。被告人在调解前一再保证会想办法履行调解协议，会想方设法借钱挣钱赔偿被害人经济损失的誓言，此时变了赖账的信心，反正刑事判决已经生效。二是刑事附带民事调解大部分以损害被害人8利益为前提。由于被告人触犯刑法会判处徒刑，一般情况下都羁押在看守所。与被害人调解的当事人都是被告人的近亲属，新出台的执行规定，又更加严格的明确了执行财物的界线和责任，审判人员一时也无法摸清被告人的财物状况。所以审判人员或者被告人的近亲属在做被害人思想工作时，都以达成调解协议后由被告人亲属赔偿，而且判决后被告人坐牢无法执行，即使被告人释放出来也由于无执行财物而终结执行为理由，让被害人作出让步。当然我们也不能否认现实情况确实如此，被告人不主动履行责任的情况下，作为个人的被告人有百分之八九十无法执行。假如被害人作出让步，被告人积极履行赔偿责任，这也
