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1、1私法程序理论的法理学意义关键词: 法理学/基石范畴/权利/程序内容提要: 传统法理学理论仅将静态的法律关系内容（权利、义务或者权力）作为它们的基石范畴，忽视了法律行为在法理学中的应有地位。私法程序理论揭示了程序在私法中的普遍存在及其重要功能，证明了程序不仅仅是公法的“专利”。 “程序”应当与“权利”一起作为法理学的基石范畴，构建以权利-程序关系为基本架构的法理学范畴逻辑体系，以便从法理学的层面消除重实体轻程序等流弊。近年来，程序受到了前所未有的重视， “重实体轻程序”成为众所周知的语句，程序在法理学中的重要地位似乎已被肯定。然而，在法理学基石范畴的论争之中，充斥着“权利”、 “义务”或者“权
2、力”，却从未见到“程序”。无疑，权利、义务或者权力，都只是“实体”的内容，要改变“重实体轻程序”的现象，从现有的法理学范畴理论中还找不到依据。本文试图联系最新的私法程序理论，讨论程序在法理学基石范畴逻辑体系中的地位。笔者才疏学浅，还望方家多多指教。一、静态的法理学基石范畴体系法理学基石范畴及其逻辑体系是争议最多的问题之一，法学学者提出了众多理论，其中具有代表性的理论是权利本位论和法权理论，前者认为权利是法理学的基石性范畴，其基本逻辑体系是“权利-义务”，后者认为法权是法理学的基石范畴，其基本逻辑体系是“权利-权力”。 “权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。
3、” 1以此为依据，有学者对权利、权力、义务三者的关系进行了整合，认为“义务和权力都不过是权利的衍生形态，只不过义务是权利2的横向衍生，权力只不过是权利的纵向衍生而已”，在此基础上，该理论坚持了权利本位论，试图“构建起以权利-义务关系以及权利-权力关系为基本构架的法理学范畴逻辑体系”。 2以上各种理论体现了各不相同的思考，它们对法理学的贡献自不待言。笔者经过深思，发现以上各种理论存在一些共同的局限：第一，以上法理学范畴理论都只从法律关系上考虑问题，不能体现行为在法理学中的应有地位。人类使用大量相对的范畴来界定和区分事物，动静即是其中一对常用的范畴。如果将“行为”与“关系”作为两个相对独立的范畴来
4、处理，那么动态性是行为区分于关系的重要方面。行为侧重于动态的过程，而关系侧重于人或事物之间静态的联系。当我们同时使用这两个范畴来界定同一事物的不同状态时，坚持二者的上述区分是非常必要的，否则，二者无法相互独立，最后将混为一谈。关系与行为分别代表了事物的动静两态，与此相应，在法理学中，法律关系与法律行为分别代表了法的动静两态，i其中，法律关系用以表达一种静态，而法律行为则表示一种动态。在以上各种理论之中，无论是“权利”、 “义务”、 “权力”还是“法权”，都是法律关系的内容，尽管在主体上有所不同，其共同点是从法律关系的角度考虑法理学范畴问题。这种方法忽视了行为在法理学基石范畴体系中的地位，有静无
5、动，使得法理学范畴体系成为静态的、不全面的范畴体系。第二，以上法理学范畴理论不能体现法律对行为过程的调整。行为是有过程的，即行为是一个连续的动态过程。法律要调整行为，必定要关注行为的过程，但是以上法理学范畴理论忽视了过程问题。或许有人说，整个法律文本就是一个关于权利（权力）或者义务的文本，过程已经包括于权利之中了。作为口号或者格言，这种说法无可厚非，但是它不是一种精密的表达。法律关系与法律行为分别代表了法的动静两态，权利只是法律关系的内容，它无法体现法律行为的动态过程。事实上，3权利虽然有多个概念，但是无论是利益说、意志说还是霍菲尔德的分析法学理论，都只是阐述了权利是什么、体现什么、有什么或者
6、能做什么、不能做什么之类的问题，至于如何做、以什么程序做，权利理论虽然一再扩张，也没能涉及于此。现今最为著名的权利理论是霍菲尔德的权利概念，霍菲尔德提炼了八个基本概念，分为四组：right 和 duty; no-right 和 privilege; power 和 liability; disability 和immunity。 3（P82）从这四组概念中看，权利概念表达的是做什么、能做什么或不能做什么，至于“如何去做”即权利相应行为的程序问题，则不是权利理论的内容，也不应当是权利理论的内容。 （关于权利与程序的区别，本文第三部分将进一步讨论）第三，以上法理学范畴理论也是重实体轻程序的理论根源
7、。重实体轻程序，这在中外法制史中特别是新中国建国以来的立法实践中多有表现，现在人们已经意识到了它的缺点并试图矫正这种现象。可是，人们没有认识到，以上法理学范畴理论是重实体轻程序的理论根源。因为法理学基石范畴理论体现了法学的基本参数和基本方法，以权利义务为其基本内容的传统理论，必定要将权利义务作为它分析法律问题的基本方法。这样的方法，容易忽视程序，导致有权利无程序；即使注意到了程序这一参数，顶多也只能使程序从属于权利义务，使有关程序及其相关的理论成为权利义务的次级参数或理论。因此，从法理学层面上看，传统理论没有为法律行为及其程序理论留下应有的位置。只要坚持现有的法理学范畴理论，权利与程序并重就没
8、有它的法理依据。为此，要改变重实体轻程序的现象，就必须从法理学范畴理论这一法理学的基础层面上彻底地解决问题。第四，从法律价值上看，以上静态的法理学范畴理论隐含着一种轻视过程价值的观念。法理学应当注重动态性或者行为过程的原因在于，过程是有价值的，规制行4为过程的法律程序有其独立的价值。程序研究的成果表明，任何优秀的程序都具有两种价值：一种是程序的工具性价值，或者称作程序的结果价值，另一种是程序的独立性价值，或者称作程序的过程价值，后者的存在与其所要达成的结果没有必然的关系。 4（P57）自由、公平、安全等法律价值不光体现于静态的权利之上，还应当体现于法律行为的动态过程之中。总之，行为和关系是法律
9、的两大调整对象，行为是人类生活的动态方面，关系则是人类生活的静态方面。这二者一动一静，构成了人类生活的全部。既有的法理学理论只考虑了静态的法律关系，忽视了法律行为在法理学中的地位，人类行为的动态过程被排除在法理学基石范畴之外，从而导致法理学基石范畴体系成为静态的体系。二、私法程序理论的进展与评价法理学基石范畴理论不应当只考虑静态的法律关系，而应当动静兼顾。为此，必须恢复法律行为在法理学中的应有地位。在法理学基石范畴体系之中，如果以权利代表法律关系，那么，应当以什么代表法律行为呢？在公法之中， “程序”是与“权力”一样常用甚至更为重要的范畴，如果以权力代表公法学中的法律关系，那么，程序就可以代表
10、其中的法律行为。例如，行政程序就是行政行为的基本内容和代表，多数国家的行政行为法都以行政程序法为根本内容。显而易见，在考虑“程序是与权利并列的法理学基石范畴”之类的命题之时，真正的思维障碍来自于私法：程序向来就不是私法所讨论的话题，私法学者如果听到“法律行为程序”之类的说法，可能会怀疑对方是不是缺乏应有的法学常识。在民商法等法律之中，不存在行为程序的说法，仲裁等准司法程序和民事诉讼程序不是私法的内容。程序也能够代表私法之中的法律行为吗？这一问题，是程序能否5成为法律行为在法理学上的代表的主要疑问。（一）私法程序理论的进展私法程序理论的崛起正好解决了这一疑问。谈及私法程序，人们最熟悉的是缔约程序
11、，而事实上， “程序”乃至于“正当程序”的概念已经被私法理论所采用，例如，公司社会责任论者认为，公司应当承担对于其职工、所在社区及供应商等的责任，不应当以专横的（arbitrary）方式辞退职工、关闭工厂、拒绝供货等等。 “专横”一词，在英美法之中往往是与正当程序（due process）相对应的。ii正当程序标准在此显然被运用于公司的行为了。又如，正当程序持票人（holder in due course）是英美票据法上的重要术语。这就涉及到票据行为过程的正当性问题。日本学者内田贵注意到了缔约程序与履行程序在合同法中的地位，他指出， “现代契约法正经历着从古典契约向关系契约，又从关系契约向契约
12、的过程法学的演进。 ” 5（P51）我国学者也提醒人们注意：私法之中存在大量的行为程序，民法应当给程序以应有的地位。iii在这些理论的基础之上，有学者对私法程序理论进行了系统的研究，作为私法程序理论崛起的标志，新的论著从如下方面阐述了私法程序理论的内容：iv1列出了私法程序规范的大量例证。该书列出了大量的私人行为程序，如，合同行为程序，包括缔约程序、履行程序、我国合同法中的 37 个通知程序等。公司治理行为的程序，它主要表现为公司会议的程序。2005 年修订后的我国公司法，关于会议程序的法条有 54 个，约占公司法总条文数的 25%（54/219）。股票、期货、债券的发行和交易行为程序，公司合
13、并、分立、解散、清算、破产行为的程序，票据行为程序等。2阐述了私法程序的功能。私法为什么规定如此众多的法律行为程序？私法程序具有促进营利和自治、保证交易公平和交易安全的功能。从方法论上看，私法运用6大量的行为程序，有界定私人行为、设计私人行为、监督私人行为、衡量私人行为法律后果等作用。3批判了备受推崇的法律行为理论。传统法律行为理论虽然被认为是德国法技术的杰出创造物，但是作为私法行为理论的代表，它不能充分体现行为的过程性，因缺乏程序理论，无法表达私法对行为过程的要求。传统行为理论没有程序这一参数，不可能考虑以程序实现过程的自由、安全、公平等法律价值，也不可能考虑步骤、方式、次序等的科学安排。最
14、为重要的是，传统法律行为理论与程序规范脱节。大量的程序规范存在于私法之中，但是行为理论之中没有它们的位置，这些程序法条处于有实无名、没有理论归宿的状态。4提出了以程序为中心参数重建私法行为理论的方案。该书将“程序”界定为“法律对行为过程的要求”，指出了程序的本质是法律对行为过程的设计，并认为私法行为理论应当以过程为基本的调整和研究对象，以程序为基石概念和基本参数，以交易生活为依托，以具体规范为基础，将程序理论贯穿于私法行为理论之中。（二）对私法程序理论的评价私法程序理论的进程，打破了“程序是公法的专利”的藩蓠。程序在公法之中的价值已经为人们所公认，程序在私法之中也有其价值吗？罗尔斯对纯粹程序正
15、义的研究（以赌博为例）使人们极为清楚地认识到程序的独立性价值。 6（P84）罗尔斯的理论被广泛运用于分析司法程序，特别是刑事诉讼程序。罗尔斯的理论是以赌博这一特殊的私人行为为例的，奇怪的是它被公法学者所广泛引用，而私法学者对它无动于衷。其实，罗尔斯的理论适合于解释私法程序的意义，因为赌博行为本身就是一个私人行为，与之相似的大量私人博奕行为交易行为，其法律程序无疑也具有类似的意义。私法程序理论将程序的概念引入于私法之中，它与罗尔斯的理论是相吻合的。7科斯定理指出，如果交易成本为零，那么任意的产权配置都可以达到最优效率；但如果交易成本不为零，产权配置就相当重要了。 7(P142)科斯定理与罗尔斯的
16、理论都强调过程的重要性，但是与罗尔斯的理论相比，科斯的理论更能有力地为私法程序理论提供支持：交易成本概念为私法程序理论提供了前提；科斯的理论主张节约交易成本，直接指出了私法程序理论的根本价值；科斯的理论直接以交易行为为基础，可以直接运用于证明私法程序理论。罗尔斯以及其他程序研究的成果，并不是以交易行为为例的。因此，人们可能会问：私人行为过程也重要吗？私法程序理论也具有价值吗？这种歧视私人行为过程及其程序的观念，一直成为人们正视私法程序的潜在阻力。科斯的理论直接关注的是交易行为的过程及其成本，直接表达了优化和设计私人行为过程的必要性，因此可以为私法程序理论提供直接的支持。科斯定理还表明，增进效率有两种基本方法：明确产权和设计交易程序。权利制度对二者都有助益，但是它不是唯一的，私法程序制度是节约交易成本的直接方法。权利明确有助于交易成本的节省，但是它并不是对交易过程的直接制度安排，在过程优化上，权利制度往往鞭长莫及。因此，在私法中，权利制度的设计是重要的但并不是唯一的、万能的，行为程序的设计不容忽视。以上表明，私法程序理论
