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1、1司法审查之一般理论 一、司法制度论（一）判例拘束例制度法律是人类社会行为的规范，为了使法律可以有效的运营，法律制度应因而生，许多施行相同法律制度的国家形成法系。法律制度之主要目的在于对人的约束，因此，法律制度会，随着人类及其种族的诞生、茁状、衰老及死亡的有机现象，法律制度也有创设、变更、消灭几个现象。从法制史的考察，经过几百年的政治、历史及社会的变迁，目前残存的法系主要可分为成文法系及不成文法系，成文法系是指法典化的国家，不成文法系是指判例法的国家。前者，法律的适用以成文的法律为其主要的依归，成文法是主要的法源；后者，法律的适用以判例为主要的依据，判例是主要法源，法律遵从先例的原则是主要的法
2、学原理。十八世纪的美国法官中严格遵从先例的思想占了统治地位。法官应遵从先例判决，判例可以是英国的、殖民地时期的，法官应避免自行造法。判例拘束力在美国司法制度中所占的地位可从美国联邦最高法院大法官的评语中看出以分析法学解释宪法的卡多索大法官认为：判例拘束制度是司法程序本质之一部。（二）司法审查普遍化第二次世界大战之后，立宪政治行之较久之欧美各国，除英美之外，其立宪政治构造，一般说来可分为二：一为以万能之民意代表机构为整个统治组织之中心，虽仍维持传统民主主义型式，却予以新的价值意义与诠释；如东欧各国之立宪体制即然。二为维持传统民主义之议会内阁制，但采程度上或多或少的司法审查制度，希冀能或多或少限制
3、立法机关之权力者；如西欧各国之立宪体制即然。一般言2之，在采所谓社会主义宪法之国家，因为强调人民民主专政，理念上自无司法审查理念存在之余地。然时势所趋，亦不能完全漠视宪法之合宪性统制问题在，开始寻觅对策，以期能在不违背社会主义宪法体系之根本原理下，解决宪法之合宪性统制问题。最近南斯拉夫在社会主义宪法体系下，竟也采用司法审查制度，显示处一制度之时代需要之强烈倾向，已使其在不同的价值意识中仍能滋生。抑且，在采用民主主义宪法之西欧国家，不论有无接受司法审查理念与制度之历史基础，也都逐渐走向司法审查予制度化、法定化之途径。这些国家之法律政治秩序、法律体系虽同样地建立于立法权优越之近代立宪主义之传统上；
4、但因各国之历史与社会之客观条件各自不同，对立法权优越观念之价值评估互有不同；就国家权力之统治范围与人民之基本人权范围如何划定，所持见解亦各不相侔；而且在处理国权与人权之龉上，也彼此异其态度。然而各国仍在走向司法审查制度化上，采取雷同之态度，不受彼此立宪主义之纷纭互异之立场所影响。尤其是本来在司法审查价值评估上，泾渭分明之英美法系与大陆法系，战后就司法审查问题所原有之尖锐对照，也日渐加以稀薄化，使两者步骤愈益趋近。凡此司法审查之殊途同归现象，其原因及现象之来龙去脉，实有非单凭法律理论之推理阐释所能究明者。二、宪法位阶最高说（一）凯尔逊的法位阶理论德国维也纳学派法理学大师凯尔逊先生，绍述法秩序阶层
5、说理论时，认为：一个国家的法律体系，犹如一个圆锥形，法院的判决及行政机关的处分，构成此圆锥的底层，底层上的法秩序为法律，法律上之法秩序则为宪法。这项理论分别3可从静态与动态两方面的角度来发现其特色。一、从静态的角度来观察，由上而下，代表法规范之效力依据依凯尔逊的理论，法规范的圆锥体，由上而下，法规的数目逐渐增加，内容易由抽象而趋具体。下位规范（lower norm）必须符合上位规范（higher norm）的内容才具有效性。换言之，下位规范的效力系依据上位规范的内容才具有效性。换言之，下位归范的效力依据上位规范而来，如此层层之回溯到最高的法规范宪法，关于宪法的效力依据来自何种更上位的规范。凯尔
6、逊指出：所谓之基本规范，而此一基本规范本身的效力是明白的，或者我们必须作如此的假设，否则， 法位阶的理论将无法建立及二、从动态的角度看来，由上而下，代表法律创造的过程从动态言之，凯尔逊指出，法阶层体系的基本原理即再于，形成创造规范的体系，一个规范隶属于某特定的法秩序，乃因为该规范系由于此一法秩序而成立的法律社会之机关所创设的。换言之，该规范因其乃依循基本规范加以创设而隶属于该法秩序。 （二）美国联邦宪法之规定由于缺乏宪法形式授权的直接根据，因此，几百年来，美国联邦最高法院在行使司法审查时，常遭受反对阵营或是主张立法权优越主义的学者，以司法审查与民主政治（Judicial review and
7、Democracy）著书立论，强调传统民主政治建立的源起及民意政治的精义，并从议会民主主义及选举制度之代表性原理提出对司法审查正当性的质疑，认为司法机关并没有民意基础，而终身职的法官为何有权？宣告由有民意基础的国会依一定的程序所制定的法律为无效，这与近代议会民主主义的精神与原理是相违悖的。为了有效的反驳外来的质疑，赞襄司法审查之学者，加化司法机关行使司法审查的正当性基础（legitimacy），除了积极找寻4联邦宪法条文中宪法授权及司法管辖权的规定外，也从美国移民或是独立时代的政治经验，寻绎出司法审查的政治思想基础。就宪法学者的创设与发展的学说，或是大法官们的宪法判决与解释所归纳的内容看来，认
8、为司法机关有权来行使司法审查者，之所以认为由法官来行使司法审查仍有其联邦宪法上的基础（basis or milestone of Judicial review over the American Constitution），主要的观点在于司法审查的存在不必由宪法文字的直接叙明司法权有司法审查（one Supreme Court has the right to review the law）字样，而是从宪法条文文字的字里行间( Between the lines of the Constitution Texts )来推论得到的。吾人若是，稍为翻阅及流览，于关司法审查民主政治( Judici
9、al Review and Democracy )的期刊与论文，便不难找到若干的蛛丝蚂迹与线索。一般而言，就文义论的基础( Literal or Textual Basis )观之，以司法机关在宪法上的授权范围( The province and duty of Judicial Department )及宪法为全国最高位阶的法律( The Supreme Law of Land )的联邦宪法第三条第一项：合众国之司法权，属于最高法院及国会随时制定与设立之下级法院。最高法院与下级法院之法官为终身职，于任职期间应受俸金，该项俸金于任期内不得减少之及联邦宪法第六条前段规定：合众国政府于本宪法通过前
10、所欠之祭务与所订之契约，于本宪法生效后仍属有效，其效力与在邦联时代相同。本宪法，与依据本宪法所制定之合众国法律，以及合众国之权力所缔结或将缔结之条约，均为全国之最高法律，纵与任何州之宪法或法律有抵触，各州法院之法官均应遵守之的相关规定，是赞成者依为推论所在。然而，以这两个简洁的条文，若是没有佐以庞大与丰富的论理、严密的逻辑建构，是无法应付外界反对的声浪。或许如此，成为赞襄司法审查制度者，无不惮精竭虑，日积月累的，发表及绍述关于施行司法审查之理论上之认识及实践上之价值判断之长论或短文、巨5册或单行，依市场力的原则，希望得到其它宪法学者或研究者的认同。近两百年来，由于研究者日众，不但在学术上蔚为风
11、潮，所建构的理论不但推陈出新，脉络体系极为整然有序，使得司法审查成为比较司法制度（comparative judicial system）或是比较宪法（comparative constitution），乃至基本人权之保障的研究一个极重要而不可或缺的课题。三、对行政与立法机关之制衡（一）孟德斯鸠之三权分立论司法权优越主义，系以孟德斯鸠的三权分立论做为建构政府组织的基点。孟德斯鸠在所着万法精义中，在说明英格兰政治制度时，曾发表一段谈话：每一个国家有三种权力：（一）立法权；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修改或
12、废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权利则简称为国家的行政权力。一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安状态是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民。当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐的执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命
13、和自由施行专断的权力，因为法官就6是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律、执行公共决议和裁判私人的犯罪或争讼权，则一切便都完了 （二）议会民主主义之病理议会民主主义虽然被政治及法律学界认为是人类施行政治生活的重要模式，施行几百年来，也产生相当多令人担忧的现象，李鸿禧教授对于议会民主主义的病理有下列的看法：一、议会构成的唯一途径选举，已为特权或金钱所扭曲，民意难以反应到议会；二、政党、派阀或压力团体，垄断议会功能，议会反映及综合民意功能逐渐僵化或丧失；三、议会内民主、理性的讨论和妥协，已成为
14、政党领袖的少数统治，以及价值意识不可戴天的对立所侵蚀或崩坏；四、议会内多数党动辄强行表决，造成多数暴政（The Tyranny of Majority），少数党盲目议事妨碍，使议会综合多元社会不同利益的功能败坏；五、重要政策或法案日趋分工而专门技术化，使议会日渐对审议决定法律或政策，感到无能为力、穷于应付，所以只有借委任立法、委任命令等方式，假手富有专门技术的行政官吏，由其越俎代庖，使立法权能大权旁落；六、议会为因应行政机关部会分工，配合议员的专业兴趣，在会内设置个种委员会，以代全院先行审议所专司之问题；委员会制度发达之后，其所提出审议意见常具有一言九鼎的权威，全院会议容易流为表决仪式；七、由
15、于议员前述病理沉疴，使人民对于议会益发不能信赖，对选举之参与也逐渐乏味疏离，社会贤达对议会也裹足不入，这种恶性循环遂使议会民主主义制度，日渐呈现神化性来。（三）行政权之肥大7随着国家事务的多元化、科技化、专业化，行政事务的发展一日千，昔日的立法权往往只是行政权的立法局或是橡皮图章，行政权逐渐蚕食鲸吞立法与司法二权之权限，拥有准立法权quasilawmaking power和准司法权（quasijudicial power），对于立宪政治由法治之立法优越国家转而至行政权独大的行政优位国家，李鸿禧教授曾指出几点值得吾人注意的地方：第一、 行政国家的凡百庶政，都需由国家依专门技术统筹计划实施；而使基
16、于民意的民主政治（Democracy），转变为决诸专门技术（Technology）的专门技术政治（Technocracy）；第二、 民主政治变为专门技术政治，政治权力的运作就会落在专门技术官僚（TechnoBeaurocrat）手中，使以议会为最高国家权力机关的议会民主主义（Parliamentary），转变成为官僚政治（Beaurocracy），甚至恶化为菁英寡头政治（Eliteracy）；第三、 行政国家的行政机能，具有庞大复杂、专门技术、统筹计划、敏捷机动等性质，因而，必须把传统的依法行政改变为计划行政；法治主义自然会演变成计划政治。第四、 行政国家既然以计划行政为至上命题，必然广泛地对自由和人权加以约束和限制、 法治主义的最高目的自由主义，会演变成统筹计划和强行统制的统制主义。第
