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1、1司法独立制度和理论的发展一、西方国家司法独立制度和理论的发展司法权是国家统治社会最重要的权利，在古代社会，统治者都要亲自控制和行使审判权，从而使审判权与行政权军事权等密切结合在一起，这就是所谓诸权合一的体制。在古代巴比伦， “司法权与性质权是密切结合的，王国中国王拥有最高审判权”。在印度， “国家形成初期由国王掌握最高审判权，国家的最高法院也就是国王本人的法院”xiv.然而，在古罗马时期，已开始产生自然法思想，裁判者要追求自然正义的观念已经出现，该观念曾在中世纪成为英国的法官对抗王权要求司法独立的重要理论，尤其需要指出的是，古罗马时期已出现了对国家权利进行划分的理论，如根据一些学者的考证，在
2、二千年前的古罗马时期，曾经产生过分权理论。如普里比亚士（Poly- bius 204-123B.C）曾于公元前 767 至公元前 151 年著有罗马史一书，其中叙述了罗马人在执政官、元老院、平民会议之间的权力分离与制衡问题，xv然而，罗马就会始终未形成一套完整的、独立的司法制度，而司法权与立法、行政权也并没有严格区分。例如在罗马早期无老院控制着司法权，罗马帝国建立以后，罗马皇帝曾将审判权授予罗马境内的一些行政官吏，而由皇帝保留上诉审判权。在帝政时期，罗马皇帝完全控制了审判权。xvi所以，罗马社会曾形成了一套对后世影响深远的体系完整的法律制度，但并没有形成一套对后世产生影响的独立的司法制度。日尔
3、曼人的入侵导致罗马帝国的崩溃，整个西欧进入黑暗的中世纪。随着土地分封制度制度的建立，土地的私法权力与公法权力密均结合在一起，审判权也成为各封建领土的特权。虽然国王对全国的领土仍保留了名义上的审判管辖权，但2由于分封制度的结果使审判权被割裂，国王在事实上已丧失了审判权。除封建领主享有绝对的审判权以来，教会的审判权也随着罗马基督教会势力的发展而及以形成，且审判管辖权的范围也逐渐从审理有关仪式、信仰与纠纷而扩大至有关婚姻、亲属、遗嘱合同等案件。xvii教会的审判权逐渐形成为与领主的审判权相抗衡的权力。由于中世纪司法审判权的分裂及与对土地的权力相结合，审判程序也极为简单且不合理，因此一直不存在所谓合理
4、的、独立的司法制度。值得注意的是，英国在 1066 年诺曼人征服以后，国王建立了王座法院，形成了中央审判机构，同时聘用了一些通晓罗马法的人士担任法官。从 13 世纪开始法官主要从资历较深且出类拔萃的律师中选任，因此具有较高的素质，他们与律师一起建立了自己独立的法律职业组织（在伦敦称为“法庭学院（Inn of court）”，并不断排除外来的干预，以至后来受发展到敢与王权对抗。自十六世纪：“大法官不在是国王的听忏悔者，也不是教会人士，而越来越经常地是一个法学家。他以真正法官的身份审查成交给他的请愿书。-出于对正义与良好管理工作的关心，英国君主在这个时期对大法官法院优遇有加”xviii，普通法的法
5、官在创造普通法和衡平法中发挥了核心作用，17 世纪初，英国王座法院的首席大法官爱志华柯克（Edward kock）曾经与国王詹姆斯一世之间进行了一段精彩的对话：詹姆斯一世：依朕意，法是以理性为基础的，故朕及他人与法官具有同样的理性。柯克法官：不错，陛下具备伟大的天赋和渊博的学识。但是陛下并没有研读英格兰领地的各种法规。涉及臣民的生命、继承、所有物或金钱等的诉讼的决定，不是根据自然理性，而是根据有关法的技术理性和判断。对法的这种认识有赖于在3长年的研究和经验中才得以获得的技术。詹姆斯一世：如此则国王被置于法律之下，汝等的主张应当以叛逆罪论处！柯克法官：布莱克彤有句至理名言：“国王贵居万众之上，却
6、应该受制于上帝和法律”xix一些学者从柯克法官多次冒着生命危险而与国王抗争，以排除国王对司法的干预的行为中，得出英国在中世纪已形成了独立的司法，这一观点显然是不妥当的。因为在这个时期，司法权仍属于王权的一部分，且国王和行政长官（majastracy）仍享有对法官予以自由任命和解除的权力，司法的独立程度是很有限的。在中世纪以后，英国对外加强殖民主义和炮舰征服政策，在国内逐渐形成了议会制和独立司法制，两者相辅相成，互相制横，为英国在十八和十九世纪的繁荣和发展发挥了最重要的作用，正如法国学者达维德所指出的：“一个完全独立于高度受到尊重的司法的存在，是英国各项制度充分发挥作用所必不可少的，为了这些制度
7、的建立与巩固，法院在历史上曾做过有利的贡献”xx，而在大陆法系国家，虽然也实行议会制和三权分离，但司法体系内部仍然具有较强的行政色彩，法官并不能完全摆脱来自于上级法院的干预，因此其独立性受到了更多的限制。除英国以外的其他西欧国家，在中世纪并没有形成独立的法律职业阶层。值得注意的是，在法国随着王权的扩张，导致 13 世纪法国最高法院的建立。国王曾任命一些通晓罗马法的专攻法学的人士担任法官，尽管在此之后法国的司法极为黑暗、腐败，但亦有法官因受优古（Hugunot）的抗权理论的影响，曾拒绝适用君主的法律，xxi并阻碍官员们实施国王的法律，可见法国的司法已具有一定程度的独立性。然而司法权常常表现的过于
8、专横，且极为腐败。正是针对法国大革命前司法4专横的现象，孟德斯鸠在其三权分立主张中，强调司法机关必须自觉适用立法机关创制的法律，只能充当“宣告法律的喉舌”的角色。17 世纪，被称为代表农民和小资产阶级利益的“平等派”领袖李尔本（16141657 年）曾针对黑暗封建专制主义大胆提出行政权与立法权分立、反对行政干预司法。与此同时，英国著名的哲学家哈林顿（James Harrington，16111677）在其名著大洋国中自称“一个共和国的自由存在于法律的土国之中，缺乏法律便会使它遭受暴君的恶政”。xxii而建立法治共和国，必须采取“均势”原则，实行权力分立，因为“主权是一个必不可缺的东西，然而又是
9、个十分骇人的东西。这正象火药对于士兵一样，可以使他安全，也可以使他遭受危险”。xxiii哈林顿实际上已提出独立的司法的概念，xxiv但并没有对此作详细的叙述。被誉为西方法治主义奠基人的洛克在其传世之作政府论中，系统地阐述了分权理论。他认为为保障个人的自由，法治社会的政治权力，在法律上应是有限的、立的和负责任的。对政治权力应划分为立法权、执行权和对外权，并由不同的部门执掌。洛克认为司法权只是执行权内容，执行权应对立法权负责，并应受议会的监督。可见洛克为提高国会地位并抑制王权，分强调立法权的重要性。尽管他认为法律的执行和司法的保障乃是关系宪政的生存和稳定的问题，但他并没有提出系统的司法地位理论。然
10、而，哈林顿、洛克等人的宪政理论对英国宪政制度的产生和发展是不无影响的。1688 年的英国“光荣革命”使英国资产阶级革命与新贵族的妥协而告终。同年，国会通过了“权利法案”。其中对王权实行了一系列限制（如规定英王非经国会同意不得征税募捐等），同时规定非经法的命令，任何人不受监禁，行政不得干预司5法。 “权利法案”以法律形式初步确认了司法的独立。1701 年英国颁了“王位继承法（Act of settlement），为保障司法的独立，其中专门规定实行法官终身制和法定薪金制，确认法官具有良好的行为便可终身任职，从而使司法独立的宪政制度则获得了制度上的保障。普通法之父布莱克斯通（Blackstone）于
11、 1765 年在总结英国法的经验时曾指出了司法权与立法权分立的性，在于：”在所有暴虐的政府里，最后的行政长官，或制定和执行法律之权利置于同一人，或同一群人，或此两权结合在一起时，就没有公众的自由可言“xxv（司法需要独立， ）法官的任务便是发现并宣告法律。xxvi在政治和法领域第一次系统阐述司法独立理论和原则的人，应为法国著名政治哲学家和法学家孟德斯鸠（Charles Louis de montesquieu，1689-1755）。孟德斯鸠认为，为了保障人民在法律下的自由，必须对权力进行限制和制衡。因为自由只是在“国家的权力不被滥用的时候才存在。但是一均有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的
12、一条经验。有权力的人们使用权力一直到需要遇有界限的地方才休止”xxvii “要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。xxviii为此，孟德斯鸠设计了“三权分立”和制衡理论。他提出：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力”。 “我们采纳者为司法权力”xxix这三种权力应交给不同的机关或个人行使。而分立的国家权力应实行相互制衡、相互约束。孟德斯鸠在国家权力中引申出了独立的司法权概念，而且把司法权力作为一种独立于行政权力的国家权力加以强调，这乃是前所未有的理论。xxx从分权和制衡出发，孟德斯鸠主张：“当立法权和行政权集中在同一个人或同
13、一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制是暴虐的法律，并暴露地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政分立，自由6也就不存在了。如果司法权与立法权合而为一，法便把握有压迫者的力量。 ”xxxi孟德斯鸠关于三权分立与制衡、司法权独立的观点，不仅为法国所采纳，而且奠定了整个资产阶级政治学的理论基础，成为西方国家的普遍采纳的宪政体制。值得注意的是尽管孟德斯鸠强调三权分立，但他认为法官只能充当“宣告法律的喉舌”的角色。而 18 世纪以卢梭等人为代表的启蒙思想家宣扬“人民主权”和“议会制订法至上”，法官只是成为了不具生命的“法律的口舌（bouche de la loi）”，在这种
14、理论影响下，西欧国家虽采纳三权分立体制，但仍然坚持“议会至上”、立法权优越的观点，这也正是英国至今仍不采纳美国的司法审查制度的重要原因。然而，在美国，其宪政体制完全接受了三权分立和制衡理论，却并没有接受立法权优越的观点，而独立司法权甚至此立法和行政优越，此种结构确与美国开国元勋杰弗逊和汉密尔顿的思想有关。托马斯杰弗逊（Thomas Jefferson，1743-1826）深受卢梭等人的“人民主权”思想的影响，在其起草的独立宣言中反复宣称人民是国家权力的源泉，在设计美国的宪政体制时，杰弗孙又深受孟德斯鸠的学说的影响，极力主张三权分立和制衡。他认为如果权力集中由某个国家机构行使， “即使他们是由我
15、们选举，也不会有什么益处。一个选举的专制政体并不是我们争取的政府；我们所争取的政府不仅以自由的原则为基础，而且其权力也要在地方行政长官的几个机构中这样划分并保持平衡，以致没有一种权力能超出其合法限度而不对其他权力有效地加以制止和限制。xxxii杰弗逊认为司法独立是必要的，发挥司法的功能是调和联邦制度的一种工具，但按照三权分立原则，司法机构不可解释宪法实行司法审查，否则将导致司法，破坏三权分立体制xxxiii，在这一点上他与汉密泰顿的观点是完全不7同的。美国宪法汉密尔顿（Alexander Hamilton，1757-1804），虽然与杰弗逊在许多观点上存在着分歧，但他认为如果不实行分权制衡，人
16、民的自由则不复存在。而“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要的法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野必必须用野心来对抗。 ”xxxiv然而，与杰弗逊的观点不同之处在于，汉密尔顿不仅强调司法独立，而且特别强调司法权在对立法、行政部门方面的制衡作用。他认为，在三权分立体制下，司法部门是最脆弱的一个部门，它既不掌握钱包，也无法支配武力，既不能指挥社会力量，也不能支配社会线索。司法部门不可能顺利地攻击其他任何一个部门，也就十分难能可贵了。根据司法功能的性质来看，它对宪法所规定的人民政治权利的威胁性最小，属于危险性最小的部门，为了在三权中实现权力平衡和制约，应当使司法机构掌有司法审查权力，因为法院的存在，就是要宣布一均违反宪法本意的法案无效。当然法官在行使司法审查权时，必须注意民意。因为司法审查并不是使司法权优于立法权，而也是说当议会在其通过的法案中所表现的意志，与人民在宪法顺所表现
