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1、1试析 WTO 争端解决机制中的磋商程序应当说，使用 WTO 争端解决机制解决贸易争端，始于争端解决谅解（DSU）所规定的磋商。这种磋商是 DSU 中的第一个程序，有严格的时间限制和实质性要求，并且是设立专家组等后续程序的必经阶段。开始这种磋商，双方的争端就置于 WTO 多边监督之下。因此，这种磋商与两国之间出现贸易问题时所进行的一般磋商或谈判是不同的。WTO 协议中，很多都有磋商的规定，但也不同于这种磋商。1一，磋商的时限磋商请求应由一成员向另一成员作出。实践中，这常常是在各成员驻 WTO 大使之间进行的。例如，2002 年 3 月 7 日，欧盟大使致函美国大使，要求就美国于 3月 5 日宣
2、布的钢铁进口限制措施举行磋商。磋商请求所针对的成员，应在收到请求之日起 10 天内作出答复，并应在收到请求之日起不超过 30 天的期限内进行磋商。但双方可另行商定进行磋商的时限。2如对方未在 10 天内作出答复，或者未在 30 天或商定的时间内进行磋商，则请求磋商的成员就可直接开始申请设立专家组。如在收到磋商请求之日起 60 天内，磋商未能解决争端，则起诉方可以申请设立专家组。也就是说，磋商的最长期限为 60 天，从收到磋商请求之日起算。在两种情况下，起诉方可以不必等到 60 天结束，就可以申请设立专家组。第一种情况，是磋商各方共同认为磋商已不能解决争端。第二种情况，是案件涉及紧急问题，例2如
3、有关货物是容易腐烂的。在这种情况下，各成员应在 10 天内进行磋商，20 天内解决争端，否则就可以申请设立专家组。值得注意的是，60 天磋商达不成协议，起诉方就可以申请设立专家组，这是给起诉方一种“诉权”。起诉方完全可以在 60 天过后继续与对方进行磋商。事实上，有些磋商会持续相当长的时间。例如美国与韩国之间关于农产品进入韩国的检验要求的磋商从 1995 年 4 月 6 日提出，至 2002 年 3 月仍未宣布结束今仍在进行。另外，即使起诉方不愿在 60 天结束后继续磋商，也并不意味着 60 天期限一过，起诉方就立即提出设立专家组的申请。实践中，起诉方常常需要一段时间，根据磋商中得到的信息和争
4、执的问题，准备起诉的材料，以准确全面地表述自己的诉讼请求。二，磋商请求的要求磋商请求应由请求磋商的成员通知争端解决机构（DSB）及有关理事会和委员会，常常与磋商请求同时发出。例如，欧盟磋商请求涉及的是美国对进口钢铁采取保障措施的问题，那么欧盟就应当将该请求通知 DSB 及货物贸易理事会和保障措施委员会。前述欧盟大使的函就分别抄送了 DSB、货物贸易理事会和保障措施委员会的主席。磋商请求应采用书面形式，并应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，以及指出法律依据。 “措施”应是被诉方采取的，且请求方认为正在对其根据有关协定直接或间接获得的利益造成损害的具体措施。3“法律依据”，常常是引起争议的
5、措施所违反的具体协议条文。磋商请求的函虽然比较简单，不要求象设立专家组的请求那样详尽的分析和说理，但必须指明争议所涉及的措施和提供法律依据3这两个要件，与设立专家组请求的要件是相同的。我们虽然不能说，磋商请求函中未涉及的事项，磋商就不能讨论，但 WTO 的实践表明，磋商中未涉及的事项，专家组就很难审理。4因为被诉方可能会说，磋商是设立专家组的必经程序，如果在磋商中未提出所有的问题，那么就是规避这个程序，而这对被诉方是不公平的，剥夺了它享受公正程序的权利，也不符合 DSU 中磋商应“真诚”（in good faith）进行的规定。5鉴于磋商请求对后续程序的重要性，加之在磋商之前很难准确描述有关措
6、施和法律依据，磋商请求常常被写得很宽泛，以尽量涵盖所有可能的问题。毕竟，删除容易增加难。前述欧盟大使的函就明确提出，根据 DSU 第 4 条、GATT 1994 第 22 条第 1款和保障措施协定第 14 条，要求与美国进行磋商。磋商的事项，是美国与 2002年 3 月 5 日宣布的对某些进口钢铁产品提高关税的决定。欧盟认为，这些决定在10 个方面违反了美国在保障措施协定和 GATT 1994 中的义务。三，磋商的方式：单独磋商和共同磋商单独磋商是一方独自提出与另一方进行磋商，即磋商只在两个成员之间进行。共同磋商是多个成员与一成员磋商。一成员采取的某项措施，可能会影响到几个成员的利益，因此几个
7、成员可能都会要求与该成员进行磋商。这又可以分为两种方式。一种是几个成员分别或联合提出磋商请求，而磋商共同举行。另一种是加入其他成员已经提出的磋商。在前一种情况下，几个请求方常常会事先协调立场，分工合作， “一致对外”。在后一种这种情况下，请求加入的成员必须在其他成员的磋商请求散发之日起 10 天内，将其参加磋商的愿望通知进行磋商的成员和 DSB.此处的“散发”，是指 DSB 以 WTO 文件的形式发放。DSB 在收到磋商请求的通知4后，往往是过一段时间才正式发放。例如，1996 年 10 月 14 日，DSB 散发了印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国等要求与美国就美国对某些虾和虾制品实施进口限制的
8、措施进行磋商的请求，而磋商的请求是 10 月 8 日提出的。因此，10 天内加入的期限，起点不是磋商请求提交之日，不是收到请求之日，也不是磋商请求方为了壮大队伍而邀请他方参加或将其磋商请求主动抄送他方之日。加入磋商的请求，内容更为简单。例如，1996 年 10 月 23 日，香港申请加入上述美国虾制品案的磋商。该申请只点明了美国限制措施的标题，而没有说明美国的措施违反了 WTO 的哪些义务。仅仅加入他人的磋商而不独立提出磋商，一方面表明该磋商涉及自己的实质贸易利益，另一方面则意味着自己不提出独立的请求，只是参加别人的磋商而已。事实上，多数只提出加入磋商请求的成员，后来都成了专家组审理案件时的第
9、三方。一般认为，如果没有单独或与他人联合提出磋商请求，而仅仅是但加入磋商，则也是进行了磋商，不应影响无权在日后申请设立专家组。6这与参加专家组审理案件的第三方地位是不同的；第三方不得就专家组报告提起上诉。 加入磋商一般应被允许。但被请求磋商的成员可以认为该成员主张有实质贸易利益是没有依据的，因而拒绝该成员加入磋商。在这种情况下，该成员可单独提出磋商请求。7磋商的形式，常常是先由被请求磋商的成员介绍所采取的措施，然后回答请求方提出的问题。鉴于磋商的时间很短，常常是一天甚至半天，为了节省时间，有时也直接加入答问阶段。虽然书面磋商请求是一一“指责”对方的措施违反了 WTO 的哪些规定，属于“法律指控
10、”，但在面对面的磋商中，常常是就措施所涉及的事实问题进行质疑和5澄清，并就请求方的“要价”（例如要求对方取消措施、修改措施等）进行讨价还价。为了使磋商更有效率，磋商中提出的问题一般提前一段时间（例如一周）提交被请求方，以便被请求方做好充分准备。四，结论进行 DSU 所规定的磋商，是启动 WTO 争端解决机制的第一步。这种磋商有明确的程序性和实质性要求，因此加强和提高了磋商的有效性。事实上，到 2002年 3 月 12 日为止，在 WTO 所受理的 245 个案件中，已有 35 个案件通过磋商得以解决，有 93 个案件目前仍然在进行磋商，足见磋商在 WTO 争端解决中的重要作用。8但磋商在有些案
11、件中也仅仅是程序上的，双方都知道磋商根本无法达成协议，只是为了履行设立专家组的必经程序而举行磋商。这种磋商可能会很快结束，随即进入专家组阶段。因此，磋商有时候也不过是“走过场”而已。参考文献：1 例如， 保障措施协定第 12 条第 3 款规定，提议实施或延长保障措施的成员，应向作为有关产品的出口方对其有实质利益的成员提供事先磋商的充分机会，该磋商的目的是审议采取保障措施的成员所提供的信息，例如进口增加所造成严重损害或严重损害威胁的证据，拟议采取措施的日期等；就该措施交换意见；商定贸易补偿的方式等。该磋商不是争端解决机制的组成部分；如果没有进行争端解决谅解所规定的磋商，就不能申请设立专家组。2
12、从 DSU 第 4 条第 3 款第一句的措辞看，似乎答复请求的时限也可以由双6方商定。但第二句则明确显示，可以商定的只是举行磋商的时限。一般理解，答复时间是不存在商量的问题的，商量本身就是答复。DSU 只要求对请求作出答复（reply），而同意，不同意，甚至仅仅说来函收悉，都应当算作答复。3 DSU 第 3 条第 3 款。4 “美国对新鲜和冷冻大西洋大马哈鱼征收反倾销税案”，1994 年 4 月 27 日报告，第 332-338 页。但专家组如何知道某事项是否在磋商中讨论过，则需要当事方举证。由于磋商是秘密进行的，并且没有正式记录，所以起诉方保留对磋商事项的记录是非常重要的。例如，有些成员就使
13、用书面提问的方式。参见 David Palmeter and Petros C. Mavroidis， Dispute Settlement in the World Trade Organization： Practice and Procedure， 1999 Kluwer Law International， pp 64-65.5 DSU 第 4 条第 3 款。6 DSU 第 6 条要求，申请设立专家组，应说明是否已进行了磋商。仅仅加入过他人的磋商，不应理解为已进行了磋商。7 在加入被请求一方磋商的情况下，应不存在被请求方不同意的问题。8 有些专家认为，WTO 使用磋商程序解决争议是非常
14、成功的。参见 Chris Parlin： Operation of Consultations， Deterrence， and Mediation， Law and Policy in International Business， Volume 31 Number 3， Spring 2000， p. 569.但另外一些专家认为，对磋商程序的期待不应太高。他们对以往案件的分析显示，很多磋商是在 515 个月的时间内结束的；由于磋商只举行一次正式会议，协议的达成往往是在磋商外的外交途径中实现的；很多成员都是把磋商当作启动专家组程序的“中间站”，而很难说在进行“真诚的”磋商。参见 Olin L
15、. Wethington： Commentary on the Consultation Mechanism under the WTO Dispute Settlement 7Understanding during its First Five Years， Law and Policy in International Business， Volume 31 Number 3， Spring 2000， p. 583-590.有些成员也认为，DSU 存在缺陷，应当进行改革。2001 年 11 月，WTO 的 14个成员方提交了对 DSU 的修改意见，并请求将修改意见提交给 WTO 第 4 次部长级会议（多哈会议）。关于磋商，建议将第 4 条第 7 款的目前的 60 天磋商期间缩短为 30 天。增加一条脚注， “如各方中一个或者多个为发展中国家，如果各方同意，该期限可以增加最多 30 天。任何其他争端方都应对发展中国家提出的上述延期请求给予基于同情的考虑。如不同意延期，发展中国家可以求助于第 12 条第 10款”。对 DSU 改革进行谈判，已经纳入新回合谈判议程。
