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1、1试述罪与非罪论 文 摘 要犯罪是一个重要的法律问题，在今天行为是否构成犯罪是以国家的法律为标准来判定的；法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；但是犯罪并不单单是一种法律问题，犯罪是一种复杂的社会现象，行为是否被认定为犯罪，受着该国国家类型、立法当时的政治、经济形势、法律文化传统以及刑法时代思潮的强烈影响，把握基本质应该从更深刻的，社会角度入手，评判标准也不应单是法律，还应将一定的历史、道德、甚至社会心理等因素纳入进来，基于此，笔者把犯罪分为法定之罪与自然之罪。法定之罪即法律规定为犯罪，自然之罪即在一个社会状态中，某种行为成为人们心中所共认的犯罪行为，它不以法律的规定为评判标准，而是只要某种
2、行为严重冲击了某种社会秩序，被人们普遍认为应该受到处罚即为犯罪行为，就将其归属到犯罪的范畴，而不问该行为是否被法律认定为是犯罪。从这一角度，罪与非罪可分为法定之罪与非罪，自然之罪与非罪。本文也正是从这一角度对罪与非罪的界限加以讨论。【关键词】：犯罪、法定之罪、自然之罪、罪的本质追溯犯罪的根源、深思罪何以为罪、把握罪的要素、便可以理解何为“自然之罪”。从根源上看，犯罪不是来源于法律，因为，在原始社会法律产生之前，便已有了犯罪。 “存在先于本质。 ”事物的性质作为一种存在，在人们认识它、然后为它定性之前就已经存在了。同样，罪在法先，无罪无法；侵害在先，防卫在后。国家产生后，为了打击、预防犯罪，维护
3、公正、秩序，才制定刑法。所以，不能单以刑法是否规定为犯罪去评价行为罪与非罪，因为自然之罪的存在并不取决于是否被政府或公众认2为是犯罪。每个社会都固有其特定秩序。与此相适应就形成了作为判断善恶基础的价值体系。该种价值体系在还没有法律出现的社会中，往往体现为一定的道德规范、道德观念、社会善恶心理、风俗或宗教思想，该社会也正是以这种手段去维护其内部秩序的规范、稳定。一旦出现某种悖乱，并超出了社会可以容忍的限度、或者说对社会秩序造成的危害达到了一定或者严重的程度，这种行为就被认定为犯罪。由此可见，犯罪的本质在于对社会的严重危害，构成自然之罪的关键便在于此。所谓自然之罪是从犯罪的本质，或者说是以社会标准
4、对行为的评价。一行为纵使不违反法律，但只要它严重地危害了社会，它便构成犯罪；同样，行为虽形式违法，却实无危害，虽法律规定为犯罪，也不为犯罪，更不应负刑事责任，受刑罚处罚。鉴于对比，我们将法定之罪定义为刑法规定的犯罪，应承担刑事责任，受刑罚处罚的行为。无法无罪，以法律作为定罪的主要标准，乃是法定之罪的主要特征。当然，因为刑法规定了罪行法定的原则，为了形式公正，在司法实务中应在自然之罪指导下，以法律评价行为，正确贯彻罪刑法定原则与不枉不纵的刑法政策。一、自然之罪与法定之罪划分的理论基础及意义（一）理论基础与必要性将犯罪作此划分是有足够的理论支撑的。功利主义法学学者边沁指出：“根据讨论的题目不同，这
5、个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度那么不论基于何种理由，犯罪都是被立法者禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的一切行为。 ”众所周知，严重的社会危害性乃是犯罪的最本质特征。所以立法概念的依据无疑是社会危害性。基于这一点，笔者将犯罪划分为自然之罪与法定之罪。另外，法学理3论研究的任务是指导立法、司法工作。所以说立法、司法工作的科学化有赖于法学理论的发展进步。法律关于犯罪的规定要想随着社会的发展变化而不断保持其科学性、合理性，就应适时地、适当地转变其对各种
6、行为的认识，以一定的标准动态地认定行为罪与非罪。笔者所作的上述划分，主要是表明哪些行为应被立法规定为犯罪或者哪些行为不应被规定为犯罪的层面上讲的。指导立法是这一划分的目的与存在价值。刑法理论中存在着普通法犯罪与制定法犯罪，自然犯与法定犯的划分，担忧都存在着不足。因为前一种划分在中国是行不通的，因为我国刑法确立了罪行法定原则不允许依法理等做出判决。其次，他要求法官具备较高的道德和专业素质，二者在中国当代是不具备的。 “自然犯是指即使不由刑法规定的罪，行为本身就会受到社会伦理的非难。 ”“法定犯是指根据刑法作为犯罪处罚时才受到非难的行为。 ”但这种划分的“自然犯”的定义过于宽泛，没能将一般的违法行
7、为与严重的犯罪行为区分开来。所以，笔者认为提出自然之罪与法定之罪的划分是非常必要的。（二）划分意义1、有利于进一步理解犯罪的概念、本质，并且可以进一步理解传统刑罚理论中关于犯罪三大特征之间的关系，明确他们之间各自在犯罪理论中的地位和作用。2、这一划分的主要意义在于对形势立法，尤其是对犯罪规定的指导行为的社会危害性不但是客观的，而且是可变的。为了适应社会生活，保护社会关系，随着社会危害性的变化，立法机关应在立法上及时对此做出反应。这又包括三个方面：一、废，即废除刑法对于那些义务社会危害性或者危害性已变轻微的行为罪的评价；二、改，即根据行为社会危害性的量上的变化，变化刑罚的评价；三、立，即当原来不
8、具有社会危害性的行为已具有社会危害性时，法律对其做出罪的评价。我们讨4论罪与非罪的界限，要注意方法的问题。但凡世上的一切，一般情况下都可以用两分法去划分；比如，公法与私法、是与非、生与死等。而罪与非罪的区别就是这种方法的体现。一个行为，如果我们以犯罪的本质去鉴别它，结论只可能有两种：即要么符合犯罪构成，为罪；要么不符合，非罪。故而，我们讨论罪与非罪的界限，只需研究罪的本质、特征、罪的界限。只要这点清晰了，非罪行为便是除犯罪行为以外的行为。二、法定之罪的罪与非罪的界限犯罪是一种社会法律现象，可以从社会学、犯罪学，也可以从刑法学下定义。关于犯罪的定义对于划分罪与非罪有着极大的作用，通常认为犯罪有三
9、大特征：1、刑事违法性，2、应受刑罚处罚性，3、严重的危害性。犯罪的本质体现于其中，罪与非罪的界限也应从此去理解。学术界有不同观点，归纳起来有四种：一、社会危害程度标准说，二、刑事违法性标准说，三、不同犯罪不同标准说，四、犯罪概念和犯罪构成说。然而，第一种观点抓住了区分罪与非罪的关键，但有失全面。因为非罪包括两种情形：一是行为违法，但不成罪；二是行为根本不违法。诚然，社会危害程度可以区分第一种非罪行为与犯罪行为，但对于第二种非罪行为却无能为力。第二种观点仅仅从犯罪的法律的特征上区分罪与非罪，也不能将二者完全区分开来，比如一般贪污行为与贪污罪的区分，以此便不行。第三种观点完全否定了区分罪与非罪的
10、标准，这本身就有待商榷。因为犯罪存在着固有的本质、特征，存在着犯罪一般犯罪构成是不言而喻的；这就是说必然存在着一个划分罪与非罪、此罪与彼罪的统一标准。总的来说，第四种观点尚为可取。它体现了犯罪的本质与特征，又适应了不同的犯罪构成。基于上述分析，笔者认为，区分法定之罪的罪与非罪应从以下三个方面考虑：（一）根据刑法第 13 条的规定，尤其是其中“但书”的规定加以区分。5该条规定了犯罪的定义， “但书”规定：“但是情节显著，轻微，危害不大的，不认为是犯罪。 ”这就将罪与非罪的界限划分开来了。而“但书”包含了以下三个内容：1、这里所指的是，行为虽有一定的社会危害性，但还不严重，因而尚未构成犯罪的行为。
11、如果行为根本没有社会危害性，并且不存在形式上符合刑法分则条文规定的问题，虽然不构成犯罪，但不适用此“但书”的规定。2、适用但书的规定，须同时具备两个条件情节显著轻微，危害不大。 “情节”指影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等；“显著轻微”指明显不严重、不恶劣。3、 “不认为是犯罪”，意指不是犯罪，不是“不以犯罪论”。否则，“但书”就成了区分“以犯罪论与不以犯罪论的界限”了，而不是在用以区分罪与非罪。但实际上，第 13 条是对犯罪的定义，而“但书”是从反面规定了不是犯罪的一般情形，衬托前面的界定。（二）根据总则规定的犯罪构成的基本要件或排除犯罪的
12、条件区分。具体分析如下：1、主观上行为是否基于罪过而实施。因为传统刑法认为只有犯罪符合了“主客观相一致原则”，才应认定为犯罪。这又是因为主观的罪过是刑事责任的哲学根据，而应承担刑事责任又是犯罪的本质要件；所以，罪过对于区分罪与非罪的意义就不言自明了。2、主体上是否具有刑事责任能力。这也是从“应受刑罚处罚性”这一犯罪本质特征对罪与非罪的区分。因为现代刑法理论认为“刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，绝不可能适用刑法；只有刑事责任存在才能适用刑罚。 ” 而影响刑事责任的因素主要有两种：1、个人的智力、知识因素，2、精神因素。具体包括刑事责任年龄、精神障碍、生理功能严重缺陷等。3、是否属于
13、正当行为。 “正当行为，即指客观上造成一定危害后果，形式上符合某6些犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备形式违法性的行为。 ”正当行为虽形式违法，但本质上无社会危害性，故而排除了犯罪性，当然为非罪行为。这类行为有正当防卫、紧急避险、履行职务行为、正当业务行为、自救行为、基于权利人自愿或承诺的损害、法令行为等七种。（三）根据分则规定的各种犯罪的犯罪构成区分具体罪的罪与非罪。分则对其所规定的犯罪，大都明确规定了犯罪构成的要件，符合则为罪，否则为非罪。但解析开来，分则规定的某一要件对区分罪与非罪也意义重大。1、行为是否违反某种法规或规章制度。2、情节是否严重，是否恶劣。这是从区分犯罪与
14、一般违法行为的途径区分了罪与非罪。刑法理论中，情节犯以情节是否严重、是否恶劣为构成犯罪的限制性条件。有严重情节则为罪，无则非罪。笔者认为这一区分标准主要运用与行为没有导致严重后果或者后果过于抽象，无法具体测定的非物质性后果情形。3、后果是否严重。广义讲，它还包括数额是否较大的情形。它的意义多更在于区分结果犯的罪与非罪。4、行为是出于故意还是过失。特定的犯罪，对于主观方面的要求不同，有的要求故意，有的要求过失。主观方面便成了特定罪名成立与否，有时是罪与非罪的标准了。另外，主观上是否明知特定事实是否具有特定目的，也是罪与非罪的标准。如窝赃、销赃罪便要求明知是犯罪所得赃物。5、客观上，是否使用法定方
15、法、是否在法定地点、时间实施行为。如暴力干涉婚姻自由罪要求使用暴力的方法、非法狩猎罪对时间或方法作了要求。 6、是否为首要分子。在共犯中为了缩小打击面，扩大教育面，对有些聚众性犯罪，刑法规定只有首要分子才构成犯罪，例如聚众扰乱公共场所秩序罪。当然，首要分子在聚众7犯罪中的作用是不同的，主要有三种：一是以其为重罪构成要件，二是以其为基本犯罪构成要件，三是以其与积极参加者为基本构成要件，总之， “犯罪：禁止之恶。 ”犯罪是刑法禁止之恶；认定它是不是法禁之恶，主要应是基于法。三、自然之罪与非罪的界限要弄清自然之罪的罪与非罪的界限，首先必须研究到底有哪些因素影响着犯罪的产生、成立，有哪些因素排斥着行为
16、的犯罪性，自然之罪理论下应该如何定义犯罪等。影响犯罪成立的因素是多样的，而不是唯一的；是历史的，而不是即时的；是变化的，而不是固步自封的。波兰犯罪学家布鲁伦霍维斯特曾将犯罪定义为“在一定地区、一定时间内所发生的为法律所禁止并将受到刑法制裁的一切行为的总和。 ”虽然这里的犯罪某种意义上仍是法定之罪，但它同时反映了行为构成犯罪所需的诸多要素，下面就逐一论述他们各自对区分罪与非罪的作用。（一）、政治因素。首先，统治者利益或统治秩序。有句话叫作“杀一个人是犯罪，而发动一场战争杀死了成千上万的人，如果它不战败，这是英雄行径。 ”为什么呢？简单地说，那是因为杀死一个人的行为危害统治秩序，统治者当然将它规定为犯罪；而其发动的战争，无论对民众如何，对其自己而言是犹存裨益的，故而决不会被规定为犯罪。一种行为原来是犯罪，而当原来的被统治阶级成为统治阶级后就不再是犯罪，为什么？就是因为原被统治阶级成为了国家意志的代表，法律作为国家的产物决不会规定不利于其统治的东西。归结到一点，阶级关系变化了。另外，同一行为对统治者根本不是犯罪，而是合法行为，但对被统治者却是滔天大罪。为什么？阶级状况决定的。（
