《侵权责任本质论（上）——兼论“绝对权请求权”之确立》由会员分享，可在线阅读，更多相关《侵权责任本质论（上）——兼论“绝对权请求权”之确立（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1侵权责任本质论（上）兼论“绝对 权请求权”之确立内容提要: 我国民法中的侵权责任与其他大陆法系国家民法中的侵权责任内涵不同，其把本应属于物权请求权的内容也纳入到侵权法的调整范围。如此创新并无理论基础，也造成了适用上的混乱。将停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等归为物权请求权制度内容，并进而确立人格权请求权与知识产权请求权，还侵权责任以损害赔偿责任的本来面目是缺陷弥补最佳的方案。 关键词: 侵权责任/物权请求权/绝对权请求权 Abstrct： The infringement responsibility within the our country civil law fastens t
2、he infringement responsibility content dissimilarity within national civil law with other big six methods, it make the contents that should belong to right of real claim originally bring into the adjustment scope of infringement method also, but such innovation without the theories foundation, also
3、resulted in apply ascend of confusion. Will stop violate, expeling the encumbrance and remove dangerous and return to return the property etc. classifies right of real claim power system contents, return the infringement responsibility is the indemnity responsibility of original appearance then the
4、best solution of the problem.Key Words: Infringement responsibility;Right of real claim; Right of imperium民法典（草案）第八编第四条规定系比照民法通则第 134 条之一贯思想， 将传统大陆法系国家民法中物权请求权的内容作为侵权责任的承担方式。这种做法不仅无助于司法实践，还会造成理论上的混乱，更不利于对受害人权益的保护。本文试分析之。一、问题之所在2由于我国民法中关于侵权责任的规定主要来源于大陆法系国家民法中的相关规定，所以对侵权责任的内涵进行历史溯源，并将我国法上侵权责任与大陆法系国家关于
5、侵权责任的规定做对比是十分有必要的。（一）其他国家、地区民法中侵权责任的内涵大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。1从私犯导致的法律后果来看， “产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”。2罚金是加倍的损害赔偿，而所谓的混合之诉则是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。 法国民法典从罗马法的基本概念
6、出发，第一次系统地将侵权行为建立在一个概括、抽象的一般原则之上。3该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第 2 章规定了“侵权行为与准侵权行为”， 法国民法典第 1382 条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。 ”第 1383 条规定， “任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。 ”在法国，大多数学者根据法国民法典第 1382 条规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。4德国民法典对侵权行为的规范与法国法对侵权行为的规定不同，其系折衷于个别列举方式与一般概括原则之
7、间，采取了三个基本侵权类型。 德国民法典第 8233条第 1 款规定， “因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。 ”同条第 2 款规定， “违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。 ”第 826 条规定， “故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。 ”我国台湾地区“民法”也比照德国法的相关规定，认定侵权责任为损害赔偿责任。其第 184 条规定， “因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。 ”凭此，我国台湾地区学者谓， “侵权行为者
8、，因故意或过失侵害他人之权利，应负损害赔偿责任之谓也。 ”5 “侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。 ”6 “侵权行为法系在规定何种行为，侵害何种权益时，应就所生的何种损害如何予以赔偿。 ”7 日本民法709 条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。 ”日本学界认为， “所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。 ”8 通过考察其它大陆法系国家民法典和我国台湾地区“民法”，可以发现，自罗马法以来，在大陆法系，侵权
9、行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。同时，就英美法而言，侵权责任也一般被理解为损害赔偿责任。如英国学者温菲尔德(Winfield)认为：“侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生；这种义务对人们普遍适用，对它的违反是可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的。 ” 9萨尔门德(Salmond)的说法是：“民事侵权，针对它的补救方法是提起待定损害赔偿的普通法诉讼，它截然不同于违反契约或者违反信托或其他纯属衡平法上4的义务。 ”10我国学者徐爱国在考察英美侵权行为法总体情况后也指出， “侵权行为的定义因此可以这样表述：主要产生于法律运作而非当事人违约的违法行为；对未清偿赔偿行为
10、的一种典型赔偿；而且不是专门地是一种违约、或专门地信托或其他衡平责任、或一种犯罪的结果。 ”11李仁玉先生在考察英美法系与大陆法系关于侵权行为概念的共性和差异时指出：两大法系“虽然对侵权行为的具体称谓不同，但是在法律结构上有许多共同点：（1）侵权行为必须具备行为这种外部形态；（2）行为人的行为必须违反，侵犯了法律保护的利益；（3）这种行为必须致害于受害人；（4）侵权行为的后果不是一般的道义批评，也不是刑罚惩罚，而是一种债权债务关系损害赔偿。 ”12可见，侵权责任是损害赔偿责任已经成为两大法系的共同特征。（二）我国法中侵权责任的内涵根据我国民法通则第 106 条第 2 款和第 3 款，侵权行为是
11、指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。而侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。13通说认为，在承担民事责任的十种方式中14，侵权责任除应以损害赔偿为主要形式外，可以适用的方式还包括返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。15可以看出，与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同，我国法上侵权责任是以损害赔偿责任为主，而以其他民事责任方式为辅。而按照德国法的传统理论，物上请求权包括三种类型，即物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。换
12、言之，我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。 “由于我国民法通则将物权请求权作为侵权民事责任加以规定，因此5我国民法并不承认物权请求权为一种独立的请求权，而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害以后依侵权行为产生请求权，受害人权益受侵权法保护。 ”16在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国则都成为了侵权责任的具体承担方式。对此，有学者指出，虽然我国法上的规定与其他大陆法系国家不同，但我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权
13、损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行其义务”17。针对其他大陆法系国家将侵权行为视为债发生原因之一的做法，该学者提出， “民法通则从民事责任角度规定侵权行为的后果，是有其合理性的。如果侵权行为只产生单纯的债的关系，容易使损害赔偿关系成为私人意思自治的领域，不利于国家运用强制力制裁不法行为，保障义务的切实履行。 ”18另有学者指出，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行
14、法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。19但事实情况真是如此吗？我们的答案是否定的。 （三）侵权责任承担情形下之困境 两种做法相比，我们认为，传统大陆法系国家的做法更为可取，理由如下：6首先，按我国民法通则之规定，在理论上无法解释“消除危险”责任承担方式的适用。最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第 154 条规定， “从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全
15、的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。 ”这是对消除危险责任方式的实际运用。 “消除危险”责任形式作为侵权责任的承担方式，其适用的前提必须是侵权责任的成立，换言之，即要求行为符合侵权行为的构成要件。而正如我们所知，侵权行为构成要件中损害事实的地位非常重要虽然不可说“有损害，必有责任”，但“没有损害，必无侵权责任”则是不可争辨的事实。20而在“消除危险”责任形式适用的情形下，只存在权利人合法权益受到威胁的危险状态，尚无任何财产损害、人身利益损害或精神损害的客观实际存在。因此，侵权行为无法因之而成立，又何来侵权责任的承担方式的适用呢？对此，有学者一方面在坚持损害必须具有确定性的同时，
16、另一方面又指出， “行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍，虽未形成实际的财产损失，但亦能构成损害。 ”21这本身就构成了一个不可解释的逻辑悖论。另有学者认为消除危险中也是存在损害事实的， “根据一般的见解，似乎其不具有损害事实。但若对损害进一步分析，可知损害包括直接损害和间接损害，包括财产损害和精神损害，还应当包括现实损害和推断损害。所谓现实损害是指已经造成的损害；推断损害是虽未造成现实损害，但根据某种客观存在的现实危险可以推断出若不消除既存危险，就必然会在将来造成的某种事实损害。在此，如果不考虑推断损害，就会使消除危险的责任方式失去存在的依据。 ”22我们认为，此种观点是十分牵强的，是对我国现时立法所做的无奈的解释。损害事实的确定性是构建侵权行为法大厦的一个不可或缺的基石，是我们必须坚持的。这是因为：其一，填补损害是侵权行为法的基本机7能。23侵权行为法的一个主要目的就是使受害人的损害能获得实质、完整迅速的
