《试析聚众斗殴罪的概念及其基本犯罪构成》由会员分享，可在线阅读，更多相关《试析聚众斗殴罪的概念及其基本犯罪构成（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1试析聚众斗殴罪的概念及其基本犯罪构 成【摘要】聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴的行为。本罪的直接客体是复杂客体，主要客体是公共秩序，次要客体是公民人身权利；本罪客观方面需具有“聚众”和“斗殴”行为，应注意对“聚众”的理解；本罪的主体是一般主体，应注意对本罪首要分子、积极参加者和一般参加者的认定；本罪的主观方面是直接故意，成立本罪不要求行为人主观上具有不正当目的或流氓动机。近些年来，聚众斗殴案件有上升趋势，法院审理过程中暴露出了诸多问题，比如对罪与非罪、本罪与他罪、本罪主体的认定、本罪的转化犯、本罪的未完成状态等问题的认定，法律适用未能做到统一。笔者认为，之所以出现这些
2、问题，其根本原因在于 1997 年刑法第 292 条对聚众斗殴罪的规定采简单罪状方式，从而导致学术界和实务界对本罪的概念及犯罪构成认识不一。因而首先对本罪的概念及其犯罪构成形成统一认识实属必要。笔者不揣浅陋，试对此作一剖析，以抛砖引玉。一、聚众斗殴罪的概念我国现行刑法第 292 条对聚众斗殴罪作了规定， “聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 ”但对于本罪的概念，学者们观点并不一致。第一种观点认为，聚众斗殴罪是指为报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。1该观点强调聚众斗殴罪主观方面须具有不正当目的。第二种
3、观点认为，聚众斗殴罪是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机，聚集2众人进行殴斗的行为。2该观点认为构成聚众斗殴罪须具备流氓动机。第三种观点认为， “聚众斗殴罪，是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机，聚集多人进行殴斗或明知是聚众斗殴而积极参加的行为。 ”3该观点与第二种观点相同之处在于都认为出于流氓动机而聚集众人进行斗殴者构成本罪，不同之处在于该观点认为明知是聚众斗殴而积极参加者也构成本罪。第四种观点认为，聚众斗殴罪是指聚集多人进行斗殴的行为。4第五种观点认为，聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥他人聚众斗殴或者积极参加聚众斗殴的行为。5第四种观点和第五种观点的共同之处在于都不要求本罪的犯罪主体
4、须具备不正当目的或流氓动机。上述五种观点既有共同之处，也存在明显分歧。共同之处在于都认为聚集众人进行殴斗的行为是本罪客观方面的表现或表现之一。分歧主要有以下几个方面：1.本罪主观方面是否要求具有不正当目的？2.本罪主观方面是否必须具备流氓动机？3.明知是聚众斗殴而积极参加的是否构成本罪？这些分歧理论上涉及到对本罪的正确理解；实务中则会影响到刑法第 292 条的正确适用，确有探讨的必要。笔者认为，刑法第 292 条并未要求具有一定目的和动机，依据罪刑法定原则，构成本罪并不要求行为人主观上具有不正当目的或流氓动机；第 292 条明确规定首要分子和积极参加者构成本罪，积极参加行为不应当被排除在本罪之
5、外，具体的理由将在下文讨论本罪的犯罪构成时加以阐释。因此，上述第五种观点甚可赞同，即聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴的行为。二、聚众斗殴罪的基本犯罪构成 （一）聚众犯罪的客体聚众斗殴罪被规定在刑法第 6 章“妨害社会管理秩序罪”中，因此本罪的一般客体是社会管理秩序，这应当是没有争议的。但是对于本罪的直接客体，目前学术界却3存在有两种不同的观点。第一种观点认为，本罪的犯罪客体是简单客体，侵犯的是社会公共秩序。6第二种观点则认为本罪的客体是复杂客体，侵犯的是社会公共秩序和公民人身权利。7上述两点观点都认为公共秩序是本罪的客体，8其分歧在于，公民人身权利是不是本罪的侵犯对象。
6、持简单客体说者认为，聚众斗殴不一定会造成对方的人身伤害，因此公民人身权利并非本罪的必然侵犯对象。9笔者认为，这种观点显然是混淆了犯罪客体和犯罪对象之间的区别。所谓犯罪客体是指刑法所保护的、为犯罪行为所危害的社会关系。10而犯罪对象是指危害行为所侵犯的法益的主体（人）或物质表现（物）。11二者存在明显的区别，犯罪对象并非在任何犯罪中都受到损害，而犯罪客体即使在犯罪对象并不受到损害的犯罪中也受到了侵害。12举个例子，例如盗窃罪中的被盗财物并不一定受到损害，但是公民或国家的财产权却受到了侵犯。因此，我们不能因为聚众斗殴不一定会造成他人人身伤害就否定公民人身权利受到了侵犯。实际上，只要他人的人身有受到
7、伤害的可能，就可以认定公民人身权利受到了侵犯。斗殴者，必然以攻击对方人身为必要。本罪的客观方面表现为众人聚集起来斗殴，斗殴双方的人身都有受到他人伤害的可能，应当认定公民人身权利受到了侵犯，即使众人在实施斗殴之前被外力意外阻止也不例外。因此，本文赞同上述第二种观点，公民人身权利也是聚众斗殴罪的客体。当然，复杂客体有主要客体和次要客体之分，公民人身权利并非本罪的主要客体。本罪的主要客体是公共秩序，公民人身权利只是本罪的次要客体。这也是刑法将本罪安排在第 6 章加以规定原因所在。（二）聚众斗殴罪的客观要件4犯罪客观要件是指刑法所规定的、为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。13犯罪客观要件所包含的事实
8、特征众多，但只有危害行为才是所有犯罪必须具备的客观要件，其他都是选择性的。14从刑法第 292 条的规定看，本罪客观方面只要求具备一定的危害行为，对于危害结果、犯罪时间、地点等要素并不作要求。1.本罪的危害行为关于本罪的危害行为，目前学术观点尚未统一。有观点认为，本罪的危害行为是复合行为，一为聚众，一为斗殴。15另有观点认为，本罪的直接危害行为是斗殴，聚众行为是该直接危害行为的犯罪预备行为。16这两种观点的分歧在于， “聚众”行为是不是本罪的危害行为？笔者认为，解决问题的关键在于厘清危害行为、实行行为与预备行为之间的关系。所谓危害行为，是专指犯罪构成客观方面的行为，即由行为人的意识支配的、违反
9、刑法规定的、危害社会的身体动静。17实行行为则是指刑法分则具体条文所规定的行为。18危害行为和实行行为的关系如何，目前学术界鲜见论述。本文认为：（1）实行行为属于危害行为。实行行为是有刑法分则条文规定的，行为人如果实施了该行为，就有可能被认定为犯罪。换句话说，实行行为属于构成犯罪在客观上的表现，因而属于危害行为。 （2）危害行为不限于实行行为，它包括了实行行为和预备行为。危害行为具有刑事违法性，但却不等同于刑法分则各条文所规定的实行行为。否则，如果行为人只实施了预备行为却未能实施实行行为，该行为人就永远不会构成犯罪。理由在于既然实行行为（如果等同于危害行为的话）是犯罪构成客观方面的必备要件，行
10、为人只实施了预备行为就不具有刑事违法性，谈不上构成犯罪。还可以得出另一个荒唐结论，即刑法里预备犯也不可能存在，这显然同刑法实践和理论都是相悖的。因此，危害行为包括但不限于实行行为。5所谓预备行为就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。19预备行为和实行行为在犯罪发展过程中前后相继、紧密相连，二者的联系在于预备行为的作用是为实行行为创造便利条件。二者的区别主要有两点：（1）从本质上讲，二者的区别在于侵害法益的危险程度不同，20或者说社会危害性大小不同。 （2）从形式上说，实行行为由刑法分则条文具体规定，而预备行为则不规定在刑法分则条文中。后者是二者区分的关键点。就聚众斗殴犯罪而言，刑法第 29
11、2 条同时规定了“聚众”和“斗殴”，因此“聚众”行为与“斗殴”行为都是本罪的实行行为。尽管从性质上看， “聚众”行为的目的在于“斗殴”，但是鉴于预备行为在刑法中有特定含义，上述第二种观点将“聚众”行为界定为预备行为有失严谨。综上，本文认为，本罪的危害行为是“聚众”和“斗殴”这一实行行为，以及为“聚众”和“斗殴”而实施的预备行为。2.“聚众”“聚众”是本罪危害行为的一个方面，何为“聚众”？“聚”是纠集、召集之意。多少人为之“众”？中国自古以三人为众， 唐律名例称：“众者，三人以上。 ”因此，“众”应当指三人或三人以上。 “聚众”即指纠集三人或三人以上。目前理论界和司法界对“众”的范围尚未形成统一
12、认识：是否包括纠集者本人？是否包括一般参加者？是否以实际参加者为限？是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方斗殴人员达三人或三人以上？（1）聚集的“众人”是否包括纠集者本人？有学者认为，聚集的众人不应该包括纠集者本人在内。21另有观点认为，纠集者如果出现在斗殴现场，应包括在聚集的众人之中，否则不包括。22上述观点均未具体展开，其立论依据难以知晓。按照第一种观点，斗殴一方总共应当至少有四人6纠集者一人加被聚集起来的三人才能构成本罪，这实际上是严格了本罪的入罪标准，不利于对聚众斗殴行为的打击。本文认为，由于目前聚众斗殴犯罪有上升趋势，从加大刑事打击力度的角度考虑，无论纠集者是否出现在现场，都应当包括
13、在聚集的众人之中。只要斗殴一方包括纠集者在内达三人以上，就可以考虑定罪。 （2）聚集的“众人”是否包括一般参加者？有学者认为，聚集的众人不包括未构成犯罪的一般参加者。23也有学者认为聚集的众人中既有首要分子和积极参加者，也有不属于犯罪分子的一般参加者。24第二种观点已为理论界和实务界普遍接受。笔者对此也表示赞同。本罪意在打击破坏社会公共秩序的大规模斗殴行为，如果把“众”限定在首要分子和积极参加者范围内，显然不符合本罪的立法旨趣。举个例子，如果双方各纠集了百人进行斗殴，但是双方都只有一名首要分子而没有积极参加者。如果“众”不包括一般参加者，那么该案首要分子就无法入罪，而这种大规模的斗殴对社会的危
14、害性是显而易见的。（3）聚集的“众人”是否以实际参加者为限？实践中，组织者召集的人不一定全部参加斗殴，如果组织者欲召集多人，但实际上不足 3 人到场。对此情形，是否认定“聚众”？笔者认为，对此不可一概而论。首先，对于首要分子，无论是否出现在现场，都应当计入“众人”之内。详见下文论述。其次，如果被召集人答应参加斗殴，但由于客观原因未能及时赶到现场的，也应当计入“众人”之内。最后，其他情形，如果没有出现在现场，不应当计入“众人”之中。（4）聚集的“众人”是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方聚众达三人以上？有人认为， “被告人一方人数为三人以上进行斗殴，方符合聚众的基本要求”。25笔者赞同这一观点
15、，我国刑法对犯罪是以一方当事人为单位进行评价的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上7即可。反过来说，如果聚集的众人包括斗殴对方人员，那么除了“一对一”的斗殴行为不构成本罪外，其他一切斗殴行为都构成本罪，这恐怕并不符合刑法第 292 条的立法本意。与此相联系的一个问题是，如果对方成立本罪，而本方参与斗殴人员未达三人，是否构成本罪？对此有两种截然不同的观点。第一种观点认为， “双方具有聚众斗殴的故意，只要一方达到三人以上的，对双方都应认定为聚众斗殴罪。 ”26该观点得到了司法实践的认可，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000 年关于办理
16、聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要也认为， “对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到 3 人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。 ”江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见（2002 年 331 号文件）延续了这一规定， “双方均有互殴的故意，斗殴时一方达 3 人以上，一方不到 3 人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。 ”另外一种观点认为， “如果被告人一方只有一、二人，就是持械与其他不法团伙多名成员斗殴的，也不构成聚众斗殴。 ”有学者认为，聚众斗殴行为是指双方或多方人数均在三人以上相互殴打的行为，本罪的成立要求对方当事人也存在聚众斗殴行为。29另一种观点认为，本罪的成立不以对方存在聚众斗殴行为为必要；一方实施了聚众斗殴行为的，应认定一方构成本罪。30本文认为，第一种观点不足取，第二种观点甚可赞同。首先，第一种观点与法无据。该观点
