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1、1司法独立研究内容提要：司法独立仅指审判独立，并不包括检察独立。司法独立可以从制度意义和价值意义两个层面去理解。从制度意义上考察，司法独立不仅是指司法机关独立于其它国家机关，而且与政党、社区、新闻舆论也应保持适当的独立；司法机关相互之间也应保持独立；司法独立最终要落实到法官独立，这是司法独立的核心。从价值意义上考察，司法独立不过是自在自为的法律自主体的物质表现形式，其内在价值是正义和理性。司法之所以要独立，是市场经济规律在法律上的反映，是司法的弱势性、中立性和技术性的内在要求，是法治的逻辑必然。在中国，要实现司法独立，不仅要关注制度意义上的司法独立，更应关注价值意义上的司法独立。中国的司法独立
2、，既是一个系统工程，又是一个渐进过程。关键词：司法独立，司法权，制度意义上的司法独立，价值意义上的司法独立，自在自为的法律自主体一个国家的司法是否独立以及独立的程度如何，是一个国家法治状况和司法现代化的重要标志。我们要建立社会主义法治国家，遏制司法腐败，实现司法公正，就必须推进以实现司法独立为重点的司法体制改革，保证司法机关依法独立行使职权。江泽民总书记在十五大报告中提出，要：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。因此，加强司法独立的理论研究，根据中国的实际情况，合理界定司法机关和其他国家机关、政党、新闻舆论、社区之间的关系以及司法机关相互之间及和司法人员的关
3、系，建立具有中国特色的司法体制和司法独立制度，是法学工作者义不容辞的责任。一、什么是司法独立2什么是司法独立，理论界对这个问题的认识存在分歧。分歧集中在这样两个问题上：第一，司法独立的主体范围。 “两家说”认为，司法独立包括检察独立和审判独立：“一家说”认为，司法独立仅指法院，而不包括检察机关。第二，司法独立的种类，第一种观点是外部独立说。认为司法独立是指司法机关独立于其他国家机关。第二种观点是内外统一说。认为司法独立既包括外部独立，也包括内部独立，即司法机关内部组织之间以及内部组织与机关之间的独立。1下面本人想就这两个方面的问题进行阐述，并提出自己的观点。问题的分歧反映了不同的研究方法。 “
4、二家说”和外部独立说主要是从我国现有的法律规定来界定司法独立的，是一种实然的态度；而“一家说”和内外统一说则不局限于我国现有的法律规定，而是从世界各国的司法独立状况和相关司法独立理论来阐述这一问题的，是一种应然的态度。从实然的角度分析，根据我国宪法第 126 条的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。131 条规定，人民检察院依照法律独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。因此，认为司法独立包括审判独立和检察独立，应该说是有宪法上的根据。而就法院和检察院各自的内部关系而言，宪法 127 条第 2 款规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门
5、人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。132 条第 2 款规定，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。法院系统，上级人民法院和下级人民法院是监督与被监督的关系；检察院系统，上级人民检察院和下级人民检察院是领导与被领导的关系。所以，外部独立说同样有宪法根据。3但是，存在的未必就是合理的。今天，我们之所以要提出司法独立的问题，是因为在司法实践中，一方面，宪法本身的规定没有得到很好的贯彻落实。 “多年来，在我国的司法实践中，司法权受到干扰的情况比较严重，对法官公正执法产生了消极的影响”.2“司法机关依法独立行使职权的
6、原则仍不能得到充分保障”。3“在中国司法机关独立依法行使职的原则作为实践仍然不够完善”。4“虽然我国宪法明确规定法院依法审理案件，不受行政机关、社会团体及个人的干涉，然而，奇怪的是，我们却长期以来将司法机关置于同及党政机关的领导和控制之下，所谓人财物都要仰赖同及党政权力，在这种情况下，欲令法院独立审判，岂非强人所难？”5另一方面，我们对司法独立的不完整的理解以及法律制度本身设计的不合理，乃是造成我国司法机关不能独立行使职权的根本原因。因此，不局限于现行法律的规定，从“事物的性质产生出来的必然关系”这个“根本理性”6来理解司法独立，广泛研究西方发达国家司法独立的理论和实践，撇开其社会制度和意识形
7、态方面的差异，抽象出其共有的“根本理性”，结合中国的具体情况，建立适合中国国情的司法独立制度，才是我们应有的理论态度。到底何谓“司法”，或者说，司法权中应否包括检察权，是不无疑问的。在我国，“司法”一词虽于古有之，但作为近代意义上的“司法”，却始于清末修律。从这个意义上讲， “司法”一词，虽不是泊来品，但它的含义，却是泊来的。在西方，大凡人们一提到“司法”一词，立即就会把它与法院的审判权联系在一起，大概不会想到检察官的权力和警察的权力。孟德斯鸠在论法的精神中说：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力依据第三种权力，他们惩罚犯罪或
8、裁决私人诉争。 ”7这也许是西方资4产阶级学者对司法权的最初界定。同时，孟德斯鸠认为：“司法权不应给与永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定。 ”8在这里，孟德斯鸠至少告诉了我们两个方面的内容。第一，司法权是“惩罚犯罪和裁决私人诉争”的权力；第二，司法权由法院专属行使。换句话说，司法权就是法院的审判权，即法院对私人之间以及私人与国家之间的诉争作出审理和裁判的权力。法国的托克维尔，对司法权作了完整的概括，他指出司法权有三大特征：（一）“表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争诉的案
9、件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地”；（二）“审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判”。法官“直接指责一般原则或没有待审案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家同意应予限制的法官的职权范围”；（三）“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动”。9由此可以看出，托克维尔认为，司法权是法院被动地对诉争的案件进行审判的权力。许多美国学者也认为“案件和争议”（casesandcontroversies）是司法权存在的前提，而司法权只能基于案件和争议而行使。10在西方，人们一般不去讨论到底什么是司法权，因为，这对大家来说，司法权是法院的审
10、判权，这是不言而喻的。我国宪法把检察院的检察权置于和法院的审判权同等的独立地位，这在理论上是有疑问的。检察权，从三权分离的角度看，我们认为它本质上属于行政权的范畴。从世界各国的司法体制看，英国的检察体制是“由以检察长为首的中央法律事务部、刑事检察署以及区检察署构成，实行全国一体化且分层管理的原则，上下级之间有明显的监督与被监督的关系。 ”11美国的检察机关属于政府行政系统，总检察长就是司法部首脑，联邦一级检察官受总检察长（司法部长）的监督。法国的检5察机关行使行政权，受上级检察机关和司法行政官的双重领导。德国的检察官也要受上级检察机关和同级司法部长的双重领导。12傅德（EberhardFoth
11、）法官指出，德国的“检察院是一个有上下等级秩序的机构，检察官必须按其上级指示行事而不具有法官的独立性”。13检察系统内部存在明显的上下级领导和监督关系，即行政上的隶属关系。同时， “在许多国家，检察院可能作为政府的诉讼代表，而接受政府的领导和制约”，14检察权具有明显的行政权特征。因此，我们认为，司法权中并不包括检察权，检察权也不具有司法权的性质和特征。把检察权所具有的性质和功能与审判权同等对待，把检察权的“独立”和审判权的独立放在同等地位，不仅在理论上是错误的，在实践中也是有害的。从这个意义上讲，司法权只属于法院，司法权的主体也只能是法院。我国关于司法独立的宪法规定，只是强调了法院作为一个整
12、体独立于其他国家机关，这与西方国家的宪法规定有很大的不同。西方国家的宪法，除了强调司法权由法院专属行使外，特别强调法官作为一个个体的独立。美国宪法第 3 条对司法部门作出了规定，它将合众国的司法权交给“一个最高法院及由国会随时下令设立的低级法院”。1791 年，法国宪法规定，在任何情况下，司法权不得由立法议会和国王行使。1949 年，德国基本法规定，司法权由法院行使， “法官独立并且只服从法律”（基本法 97 条）。1946 年日本宪法规定，法官依良心独立行使职权，只受宪法与法律的约束。1947 年，意大利宪法也规定法官只服从法律。我们认为，如果没有法官独立的规定和制度保障，那么，所谓的司法独
13、立，只不过是一句“真实的谎言”。只有确认和保障法官独立，司法独立才会具有现实意义。关于司法独立的含义，学者们各有不同的表述。王利明教授认为， “司法独立，6简单的说是指司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。具体来说，它具体应包括如下三方面：一、人民法院依法独立行使审判权仅服从法律二、外部独立，是指人民法院依法行使审判权的过程中，不受行政机关、社会团体和个人的干涉三、内部独立，是指法院内部法官依法独立行使审判权。 ”15也有人认为，司法独立基本含义包括两个层次：一是司法机关独立于行政机关和其他政府机关而存在并自主的开展工作；二是司法机关及其司法官员在以审判为中心的司法
14、活动中，所发表的言论、作出的行为不受追究，以便有效的保证司法权的行使。16也有人从这样两个层次上来理解司法独立，一是基于司法的权力层面，那就是“司法权独立”；另一个是基于司法的裁判面理解，那就是“法官独立”。17还有人从这样两种意义上来理解， “一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此司法独立是一种国家权力结构原则；而在程序意义上，司法独立的意旨是在司法程序中保障法官司法权以维护程序正当性和结果正当性，因此也系技术性的司法规则”。18我们认为，这些观点，从不同的侧面和角度揭示了司法独立的含义和特征，有助于帮助我们深化对司法独立的理解。本文想从另一个角度，来理解司法独立的含义。
15、我认为，司法独立的含义，可以从这样两种意义上来理解，一是制度意义上的司法独立。也就是说，国家的现行法律制度所规定的各种保障司法独立的措施。制度意义上的司法独立，应该解决下列问题：一、司法机关与其他国家机关、政党、新闻舆论、社区等的关系；二、司法系统内部的关系，即下级司法机关和上级司法机关的关系；三、司法人员和司法机关之间的关系。司法独立在制度意义上的含义是：一、司法机关应当同其他国家权力机关保持独立，同政党、新闻舆论、社区也应保持适当的独立；二、下级法院应当与上级法院保持独立；三、司法人员应当同7所在的司法机关保持独立，即法官独立。二是价值意义上的司法独立。它是指司法独立不过是自在自为的法律自
16、主体的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法以追求正义和理性为其目标，这是它的内在价值和冲动。独立的司法不应求助于外部的监督，而应求助于法官内心的独立意识和信仰。在制度方面损害司法独立，可以通过法律措施予以惩戒；而价值方面的司法独立，却主要依赖于法官的良心，对司法独立的信仰，司法职业道德等。司法独立应当包括这样两个方面的内容。司法独立既依赖于制度的保证，更仰仗法官的司法独立意识和自觉的行动。二、为什么要实现司法独立在现代社会，为什么我们要提倡实现司法独立。人类历史上不是也存在过没有司法独立制度但照常治理得很好的社会吗？为什么我们今天就要搞司法独立，而且把它作为现代社会不可或缺的条件。这个问题只能从历史中去寻找答案。大家知道，自从有了国家，就有了法，有了法就必然有司法。恩格斯在论住宅问题一文中指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表
