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1、1试论格式合同与格式条款【内容摘要】格式合同的产生和发展是 20 世纪世界各国合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。据此，各国都纷纷通过修改或制定单行法律对格式合同加以规范。我国于1999 年 3 月第九届全国人民代表大会第二次全体会议通过的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）对格式合同及格式条款作出了具体规定，依照该规定，格式条款是格式合同拟订方（以下简称拟订方）为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与格式合同的相对方（以下简称相对方）协商的条款。我们平常所说的格式合同指的就是含有格式条款的合同。格式合同在现实生活中大量出现，原因
2、主要有两点：一是社会对交易效率的追求。二是由于垄断的存在。这两个原因也造就了格式合同的优势与弊端。格式合同的优点在于效率。就大量发生的合同不必重复缔约的全过程，从而可以节约缔约的时间与成本。格式合同的弊端在于提供商品或服务的一方在拟订格式合同时，总要将一些有利于自己而不利于对方的条款订入合同，以使自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任。合同法关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。 合同法第 40 条又专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护消费者权利。对格式条款的解释应当采取一些特殊的解释规则，这些解释规则所体现的基
3、本精神是严格限制条款拟订人的权限，从而更有利于保护广大消费者。此外，在格式条款的解释中，还应当遵循严格解释原则。2【关 键 词】合同法/格式合同/格式条款/效力【 正 文 】在人类社会早期，人们之间发生的交易是在单个的社会主体间进行的，这时人们之间的经济地位基本是平等的。随着社会生产力的不断发展，人们之间的交易不断增多，人们也就开始关注交易的效率。于是，人们开始尝试在多次相同的交易中使用相同的合同；同时，人们之间的政治、经济及社会地位出现了较大的差距。这时候，一些占优势地位的主体就强迫处于劣势的另一方当事人接受自己提出的不公平的条件。这样，格式合同就开始出现了。格式合同真正在现实生活中大量出现
4、是在 19 世纪资本主义经济高速发展时期。它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。在存在格式合同的交易活动中，普通的消费者只能被动地接受强加给自己的合同。据此，世界各国纷纷通过制定或修改单行的法律对格式合同加以规范。我国于 1999 年 3 月第九届全国人民代表大会第二次全体会议通过的合同法对格式合同及格式条款作出了具体规定，笔者根据该具体规定，来论述格式合同及格式条款的定义及其内容的确定、格式条款无效的情况和格式条款的解释等内容。一、关于格式条款的的定义及其内容的确定合同法第 39 条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间
5、的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条3款。依照本条规定，我国合同法中的格式条款是指拟订方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对方协商的条款。而包含有格式条款的合同我们称之为格式合同。根据格式合同的定义，我们可以发现格式合同有以下法律特征：1、要约的广泛性、持续性及细节性。格式合同是由拟订方事先拟订而多次重复使用的，这一特征体现在要约方面，即表现为广泛性、持续性及细节性。广泛性指的是该要约总是向不特定的多数人发出，而不是向某一个特定的人发出，受要约人此时
6、并不确定。持续性是指这种要约一般情况下总是在一段较长的时间内发生效力，在拟定方改变其经营内容或策略以前，该要约可以作为承诺的对象。这里的细节性是指这种要约一般都涵盖了合同的大部分条款，基本上不允许相对方在承诺时对要约加以改变。2、相对方对承诺的无奈性。格式合同一般是由在社会上颇具经济或政治影响，同时又具有一定垄断地位的一方拟订和使用的，其合同内容一般总是与老百姓的生活密切相关。于是格式合同的相对方对拟订方提出的条件要么接受，要么拒绝，也就是说相对方一般无法就格式条款与拟订方进行协商，多数情况下只能被迫接受。3、格式合同缔约的成本较低，效率较高。由于格式合同是由拟订方事先拟订好以被多次使用，所以
7、拟订方不必就每次交易单独拟订和发出要约；同时相对方的承诺又非常简单，因此格式合同的缔约过程比其他合同的缔约效率高，成本低。这也是格式合同被大量运用的主要社会原因之一。44、格式合同条款具有确定性。格式合同的条款在合同成立之前已经确定，这种合同的条款是相同的，并且在较长的时间内不会改变。5、格式合同缔约双方的经济地位的不平等性。一般情况下，拟订方往往在经济方面占有优势，在社会的某一行业处于垄断地位，他可以通过使用格式合同，谋取垄断利润，这本身违背合同的自由原则，这种不平等性是用合同形式上的自由掩盖了事实上的不自由。格式合同在现实生活中大量出现，原因主要有两点：一是社会对交易效率的追求。格式合同大
8、大简化了交易的过程，省略了交易双方的缔约过程，节约了交易成本，从而提高了交易的效率。 。二是由于垄断的存在。垄断是自由竟争发展到一定阶段的产物。在市场经济的残酷竞争中，只有少数的企业能够在竞争中生存下来并不断壮大，这些少数企业就在某一领域取得优于同类企业的地位。这些企业一旦成为具有垄断地位的企业，他就与其他企业之间不再存在纯粹的公平竞争了。他们总会利用自己的优势地位与自己的竞争对手展开竞争，并从普通消费者手中攫取不公平的利益。而格式合同正是垄断者手中一个绝佳的工具。采用格式合同必须以垄断达到一定的规模为前提条件，在竞争充分的环境中，格式合同往往难以持久。我国某些地区的饭店曾经有这样一个惯例，即
9、禁止消费者自带酒水。这些饭店提供的酒水通常比外面买的价钱高很多，店家认为自己提供了优雅的就餐环境，又免去了消费者自带酒水的麻烦，当然酒水的价钱要比外面卖的高些。殊不知这实际上侵害了消费者的选择权，违背了消费者的意愿，消费者当然不满意，于是人们就去没有这种限制的饭店吃饭，慢慢地这些饭店也只好抛弃了这种做法。我国的现实生活中也存在着大量的格式合同。比如在邮电、铁路、银行、城市用水5用电、医院等许多行业。这些格式合同对我国人民的日常生活有着强大的影响。在我国，垄断的形成与发展与西方国家不同。在西方国家，垄断是竞争的结果。在我国，垄断是计划经济遗留的产物。我国长期的计划经济造成了很多由行政机关培育和保
10、护的垄断企业。这些企业习惯了计划经济下的经营方式和思维方式，俨然以老大自居，无视整个国家经济体制的变化，无视普通消费者的利益和呼声，以致于自身经营不善又不知改善，老百姓对此极为不满。由于这些垄断行业与行政机关有着千丝万缕的联系，也由于某些人还固守着计划经济的思维模式，固守着既得利益，因此合同法对格式合同做出相应的规定与限制是非常及时和十分必要的。如前所述，格式合同的出现主要归因于对效率的追求和垄断的形成，这便形成了格式合同的优势与弊端。格式合同的优点在于效率。就大量发生的合同不必重复缔约的全过程，从而可以节约缔约的时间与成本。对于经营者而言，由于成本的降低，就可以在提高商品或服务质量的同时降低
11、价格，从而赢得市场并有利于市场的进一步发展。格式合同的弊端在于提供商品或服务的一方在拟订格式合同时，总要将一些有利于自己而不利于对方的条款订入合同，以使自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任；使相对方享有较少的权利而且承担较多的义务和责任。因此，我们针对契约自由的体制下如何维护合同双方的平等地位进行研究，使经济上的强者，不能凭借契约自由的名义，随意侵犯相对方的权益。 根据合同法第 39 条的规定，我国合同法对格式条款提出了以下三方面的限制：第一，提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务。对于格式合同内容的确定，应当遵循公平的原则。公平原则是民法的基本原则，合6同法在此特
12、别指出，是对拟订方在拟订格式合同时的严格要求，也是对公平原则的进一步强调。公平原则是法律的灵魂。它要求当事人之间应公平地确立相应的权利和义务，从而排斥制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利的盘剥。如果说格式合同中的格式条款违背了公平原则，当事人就可以申请人民法院直接依据公平原则确认该条款无效。第二，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。这就是说，拟订方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。该提起相对人的注意应当达到合理程度。判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：1.文件的外形。从其外在表
13、现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。2.提起注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意。在这两种提醒方式中，应当尽可能个别提醒其注意，而以公告方式为例外。3.清晰明白的程度。即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。4.提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。5.提起注意的程度。即必须能够引起一般相对人的注意。注意在不同的情况下其确定的标准是不同的。但总的来说，应通过合理注意而使7相对人对条款的内容有足够的了解。换句话说，应向相对人提供合理机
14、会了解条款内容。这一规定目的是为了使相对人能够有更多的时间认真的研究格式条款。总之，笔者认为，条款的制作人对格式化的免责条款应当尽到更高的提请注意的义务。原则上应当采用个别提醒的方式，提请注意的程度也应当更高。相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出。第三，提供格式条款的一方当事人应当按照对方的要求，对该条款予以说明。对格式条款进行说明也是拟订方的一项重要义务。格式条款在很多情况下要涉及到一些专业方面的知识，作为相对方的民众对此方面知识的了解显然不如拟订方，因此，为维护公平，合同法把
15、格式条款的说明义务强加给拟订方。二、关于格式条款的无效合同法第 40 条规定：格式条款具有本法第 52 条和第 53 条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。各个国家关于格式条款效力的规定采取了几种不同的方式：1.具体列举或规定。即明定某些格式条款绝对无效，如德国一般契约条款法第 11 条即规定 16 种不公正的约款绝对无效。2.概括式规定。即明定某一抽象原则作为法院规制格式条款的依据，违背该原则之定式约款即为无效，因之又称为抽象相对无效。如德国一般契约条款法第 9 条规定：“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之
16、相对人者，无效”。 3.弹性规定式。即列举某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性，最终是否应被确认无效，由法院确定。如德国一般契约条款法第 10 条即规定了应受法院判断的 8 种不公正条款。8我国关于格式条款无效的范围，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性规定的，该格式条款皆属无效。但是，格式条款的无效规定并不仅限于此， 合同法第 40 条又规定了格式条款无效的另外几种情况，从而大大拓宽了格式条款无效的范围，更有利于保护相对方权利。关于格式条款无效的问题，笔者从以下三个问题予以阐述：（一）、关于合同法第 40 条与第 39 条的关系问题从表面上看这两条之间似乎存在着矛盾，因为根据第 39 条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当：采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但根据第 40 条，凡是
