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1、1试论罪刑均衡的功能性蕴涵内容提要“法律是功能性的”，罪刑均衡作为刑法的一项基本原则，也必然是功能性的。构建法治秩序，特别是刑事法治秩序，必须强调罪刑均衡的功能性蕴涵。罪刑均衡原则对社会的影响程度，在一定程度上取决于罪刑均衡功能的状态和结果。不注重功能的罪刑均衡原则难以实现真正的刑事法治。研究罪刑均衡的功能性蕴涵，正是着眼于现代刑事法治的建设，其归宿点也将最终落于法治秩序的实现上。作者认为，罪刑均衡原则的功能性蕴涵主要体现在三个方面：一、情感抚恤功能，指的是通过对一定的犯罪处以相应的刑罚（等害交换），从而使被害人及社会善良的人的“一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”得到满足；二
2、、保护社会功能，指的是适用罪刑均衡原则对社会所产生的作用（预防犯罪），从而达到防卫社会；三、人权保障功能，指的是通过罪刑均衡原则的建立，制约国家刑罚权（制约强权），防止因刑罚权的滥用而侵犯公民自由。摘要题基础理论研究关键词罪刑均衡/情感抚恤功能/保护社会功能/人权保障功能正文功能，指的是“事物或方法发挥的有利的作用；效能”（注：现代汉语词典，商务印书馆 1983 年第 2 版，第 382 页。 ）。 “法律是功能性的”（注：美波斯纳：法理学问题（中译本），中国政法大学出版社 1994 年版，第 578 页。 ），罪刑均衡作为刑法的一项基本原则，其必然也会发挥有利的作用，其也必然是功能性的。构建
3、法治秩序，特别是刑事法治秩序，必须强调罪刑均衡的功能性蕴涵。罪刑均衡原则对社会的2影响程度，在一定程度上取决于罪刑均衡功能的状态和结果。不注重功能的罪刑均衡原则难以实现真正的刑事法治。如果不去充分地挖掘罪刑均衡原则的功能，便无以认识、当然更无从营造一个功能完善的刑法制度，更不可能真正重视和发挥刑法的应有作用。因此，研究罪刑均衡功能性蕴涵，正是着眼于现代刑事法治的建设，其归宿点也将最终落于法治秩序的实现上。一、等害交换情感抚恤功能情感抚恤功能，是指通过对一定的犯罪处以相应的刑罚，从而使被害人及社会善良的人的“一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”（注：陈兴良：走向哲学的刑法学，法律
4、出版社 1999 年版，第 285 页。 ）得到满足。既然现代国家独占刑罚权，禁止私人复仇，并且没有消灭人的复仇心，罪刑均衡原则就不能不具有这种功能。“一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”体现了人类对公正追求的朴素情感，追求对等性是人类追求公正性价值的最原始表现。19 世纪英国著名刑法史家詹姆斯。斯蒂芬（JamesStephen）说，报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对犯罪处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。 （注：转引自北京大学刑事法学要论编写组编：刑事法学要论跨世纪的回顾与前瞻，法律出版社 1998年版，第 491 页。 ）如果不能对犯罪予以相应的刑罚，那么就
5、会践踏人类对公正追求的朴素情感，从而无法实现刑法的公正价值。那么，何谓公正呢？公正又称正义，对此经典的定义有：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。 ”（注：美博登海默：法理学法哲学及其方法（中译本），华夏出版社 1987 年版，第 253 页。 ）“人公认每个人得到他应得的东西为公道；也公认每个人得到他不应得到的福利或遭受他不应得到的祸害为不公道。 ”（注：英穆勒：功用主义（中3译本），商务印书馆 1957 年版，第 48 页。 ）“正义是给每个人包括给予者本人应得的本分。 ”（注：美麦金太尔：谁之正义？何种合理性？（中译本），当代中国出版社 1996 年版，第 56 页。 ）
6、可见，公正就是比例，不公正就是违反了比例规则，出现了多或少。公正或正义“全在于某一内在活动与另一内在活动之间按照某种平等关系能有适当的比例。 ”（注：西方思想宝库，吉林人民出版社 1988 年版，第951 页。 ）公正的这种比例关系具体表现则是：平等交换，包括等利交换和等害交换。等利交换指的是一定量的利换取另一定量的利，如合法的市场交易等便是；等害交换则指的是一定量的害换取另一定量的害，如圣经曰：“若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。 ”罪刑均衡原则体现的便是一种等害交换的公正价值。等害交换不仅是公正价值的一种类型（其另一种类型为等利交
7、换），而且是公正思想的起源， “正义思想的人的起源是报复的渴望和平等的感情。 ”（注：法拉法格：思想起源论（中译本），三联书店1963 年版，第 67 页。 ）等害交换“不仅是理性的，而且是动物性的，就是猛烈的报复欲：这个欲所以强烈，所以有道德上的根据，是因为它的对象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全，它是人人都觉得是一切利益中最有关系的事情。 ”（注：法拉法格：思想起源论（中译本），三联书店 1963 年版，第 58 页。 ）人类追求等害交换的公正性情感，反映在罪刑均衡原则观念的嬗变过程中。在同态复仇时代，崇尚“以眼还眼，以牙还牙”的朴素公正观念，损失一个部落成员要以犯罪者所在部落的
8、相应损失作为复仇的手段，侵害行为与复仇行为之间具有对等性。早在古希腊时期，早期柏拉图就认为刑罚的本质在于赎罪和报应，通过刑罚可4以净化罪犯因犯罪而产生的污秽的心灵，恢复因犯罪而被破坏的和谐。这种朴素的公正观念在古代的法律中也多有记载，如汉漠拉比法典第 196 条规定：“倘自由民毁损任何自由民之子之眼，则应毁其眼。 ”十二铜表法第 8 表第二条规定：“如果故意伤人肢体，而又未与和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。 ”这些规定体现了罪刑均衡原则的原始形态。报应刑论在刑法思想中突显出来，源于人类早期的同态复仇本能， “是一种以动来对付反动的本能主义，但应对同一物报之以同一物而言，又体现了平均的正义观
9、念。这种报应的思想，为确定罪刑之间的均衡性提供了一定的标准。 ”（注：陈兴良：走向哲学的刑法学，法律出版社 1999 年版，第 289 页。 ）报应刑把人类的追求等害交换的公正性情感上升为理论高度，并以相应的理论为支撑，其主要表现在道义报应、法律报应和规范报应三方面。 （注：道德报应论主要以康德为代表，法律报应论主要以黑格尔为代表，规范报应论主要以宾丁为代表。 ）为发挥罪刑均衡的情感抚恤功能，体现等害交换公正观念，报应刑论在刑与罪的具体标准（如何给一定的罪配以相应的刑）认定上，又存有等量说和等价说。等量说又称事实说，为康德（Kant，17241804）所主张，其强调刑罚与犯罪之间外在形态上的同
10、一性。康德认为，犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为，刑罚是理性的当然要求。罪犯是有理性的人格主体，法律不得视之为工具，或者利用其为达到某种目的的手段。 “惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行，才加刑于他.因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的。 ”（注：德康德：法的形而上学原理权利的科学（中译本），商务印书馆 1991 年版，5第 164 页。 ）所以，康德把正义比作天平，认为只有同害报复的原则，使体现正义报应的刑罚所施加于罪犯的痛苦与犯罪加于被害人的恶害保持数量的绝对等同，才能维持正义和天平的均衡。 “任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，
11、可以看作是他对自己的作恶。因此，也可以这样说：”如果你诽谤别人，你就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。 这是报复的权利.“（注：德康德：法的形而上学原理权利的科学（中译本），商务印书馆 1991 年版，第165 页。 ）康德认为这是支配公共法庭的唯一原则，据此原则可以确定在质和量方面都公正的刑罚。在康德看来，只有这种与犯罪恶害同态的、等量的刑罚才是公正的报应。从等量报应立场出发，康德指出：”谋杀者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或代替物能够用他们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西
12、，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑甚至假定有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这个社会，并假定这些人是住在一个海岛上，决定彼此分开散居到世界各地，可是，如果监狱里还有最后一个谋杀犯，也应该处死他以后，才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应，也应该认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做，他们将被认为是参与了这次谋杀，是对正义的公开违犯。 “（注：德康德：法的形而上学原理权利的科学（中译本），商务印书馆 1991 年版，第166167 页。 ）等价说为黑格
13、尔（Hegel，17701831）所主张，又称价值说，其强调犯罪与刑罚之间内在价值上的同一性。黑格尔认为，犯罪是理性人的自由意志的产物，所以人要6对自己的行为负责.犯罪否定了作为法的法，而法作为绝对的东西是不可能被扬弃的，因此实施犯罪本身是虚无的，这种虚无性便是犯罪所起作用的本质。虚无的东西必然要作为虚无的东西显现出未，即显现自己是易遭破坏的， “犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加予它的，相反地，它是否定的东西，所以刑法不过是否定的否定。现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。 ”（注：德黑格尔：法哲学原理（中
14、译本），商务印书馆 1982 年版，第 100 页。 ）黑格尔认为“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上讲，报复是对侵害的侵害。 ”（注：德黑格尔：法哲学原理（中译本），商务印书馆 1982 年版，第 104 页。 ）即刑罚的实质是报复。但是“这是基于概念同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在性状的等同，即价值的等同。 ”（注：德黑格尔：法哲学原理（中译本），商务印书馆 1982 年版，第 104 页。 ）犯罪与刑罚的价值上的等同，说明犯罪和刑罚在质和量上都有一定的范围，犯罪的内在同一性是绝对的，刑罚是这种内在同一性的外在的理智的反映，它只能与犯罪的内在同一性相接近，而不可能与犯
15、罪的同一性完全一致。因而犯罪与刑罚的等同不是外在的种的等同，更不是以牙还牙的同态报复，而是内在价值上的等同性。那么，什么是黑格尔所说的价值呢？黑格尔认为“这里，质是在量的形式中消失了。也就是说，当我谈到需要的时候，我所用的名称可以概括各种各样不同的事物；这些事物的共通性使我能对它们进行测量。于是思想的进展就从物的特殊的质进到对于质的这种规定性无足轻重的范畴，即量。”（注：德黑格尔：法哲学原理，商务印书馆 1961 年版，第 71 页。 ）即“价值是物的普遍性。物的这种普遍性它的简单规定性，来自物的特异性，因之它同时是从这一特种的质中抽象出来的，就是物的价值。 ”（注：陈兴良：7刑法的启蒙，法律
16、出版社 1998 年版，第 158 页。 ）黑格尔所主张的价值说，纠正了康德等量说很容易出现的荒诞不经的情况（例如，假如行为人是独眼龙或者牙齿全部脱落，则如何实现“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇原则呢？），并且为寻求罪刑之间的均衡性提供了切实可行的理论基础。值得一提的是，黑格尔在对杀人罪的配刑时却是一种例外，他认为“报应虽然不能讲究种的等同，但在杀人场合则不同，必须要处死刑，其理由是：因为生命是人的定在的全部范围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中生命无价之宝而只能在于剥夺杀人者的生命。 ”（注：德黑格尔：法哲学原理（中译本），商务印书馆 1982 年版，第 107 页。 ）总之，对一定的犯罪配以一定的刑罚（只有均衡性，即等害交换），是人类“一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”，是朴素的公正观念体现。无论是在同态复仇时代，崇尚“以眼还眼，以牙还
