两汉魏晋弃市刑考辨连宏2013-05-03 13:39:20 来源：《兰州学刊》2012 年 9 期【内容提要】 弃市是两汉时期法定的死刑执行方式之一，魏晋南北朝历代，也多将弃市列入法定刑中 一直以来， 学术界对弃市刑适用的罪名问题、行刑方式以及与殊死的关系问题多有争议文章以史料的考据为出发点， 对上述问题进行较为详细的考证与分析， 指出两汉的弃市为斩首刑， 但自魏晋以后是以绞刑的方式行刑的 同时，也对弃市与腰斩二者孰轻孰重的问题进行了考察，这对于厘清两汉死刑的刑制与刑等问题也具有重要意义关 键 词】弃市/ 殊死/ 斩/ 绞弃市是一种古老的死刑， 早在先秦时期即以产生， 在汉代更是作为法定刑之一但是一直以来， 关于汉代弃市刑的行刑方式在学术界存在很大争议，其中围绕弃市刑的行刑方式究竟是斩还是绞展开了讨论，并提出诸多不同见解 归纳来看，主要有以下几种观点第一种观点以沈家本为代表，认为“汉之弃市乃斩首之刑”，[1] 但是从魏晋以后，弃市是以绞刑的方式行刑的对于《史记?高祖本纪》中索隐曰：“《礼》云‘刑人于市，与众弃之，’故今律谓绞刑为‘弃市’也 [2] 这一史料的记载，沈家本认为弃市用绞刑，此秦法也，并非汉法。
第二种观点以程树德先生为代表，认为从汉代直至魏晋， 弃市始终是斩刑 对于前引“索隐”条，程先生认为不足信也第三种观点认为秦汉时期，特别是汉时弃市的行刑方式为绞刑 [3] 此外还有一种观点则认为弃市在中国古代不是严格意义上的死刑行刑方式， 因为弃市重点指把人犯处死后陈尸示众，是相对于不公开行刑而言被弃市的可以是斩刑、绞刑、凌迟刑等[4] 前述观点的争议，是由于史料的记载不甚明确， 甚至是前后矛盾而产生的 前辈学者的研究留下很多启示，但也有一些值得商榷之处根据笔者的考证，笔者以为，沈氏的观点是正确的，弃市当是一种具体的死刑执行方式，是死刑若干刑等中的一等， 并不是相对于不公开行刑而言的泛指 汉代的弃市属斩首之刑， 但自魏晋之后是以绞刑的方式执行的一、弃市是一种死刑执行方式历史上有关弃市的记载早在先秦时期即已产生《史记?秦始皇本纪》 记载：“昭襄王五十二年，河东守王稽坐与诸侯通，弃市[5] 道家典籍《亢仓子》之中也有： “楚平王弃左右近习于市[6] 弃市在秦代已成为法定刑， 《史记》记载秦始皇时为钳制思想言论“有敢偶语《诗》《书》者弃市”[7] 《睡虎地秦简》中也有关于处以弃市的规定， 如： “士五 ( 伍) 甲毋( 无) 子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。
[8] 总的来看，弃市在汉代以前就已经存在笔者认为，弃市并非是对于所有公开执行的死刑的一种统称，它本身就应当是死刑中的一种，这在史料中相当明确如前引《睡虎地秦简》的简文，意思是说，士伍甲无子，以其弟弟的儿子为后嗣，并与其共同居住，甲擅自将他杀死，当处以弃市自古以来杀人者死，甲将其侄子杀死，很明显应当处以死刑，所以这里所说的弃市是众多死刑执行方式中的一种在湖北江陵出土的张家山汉简中，关于弃市的内容更多， 这说明汉初弃市已是一种常用的刑罚从张家山汉简《二年律令》的内容看，此时弃市广泛适用于谋反、矫制、伪造印玺、故意杀人等多种严重的犯罪行为魏晋南北朝时期，弃市仍是法典明文规定的死刑之一如《唐六典?尚书刑部》载：“晋氏受命 ,, 命贾充等十四人增损汉、魏律，为二十篇,, 其刑名之制，大辟之刑有三：一曰枭，二曰斩，三曰弃市[9] 此时弃市是轻于枭首、斩一等死刑《隋书 ?刑法志》记载南朝梁时刑制为十五等，其中“弃市已上为死罪，大罪枭其首，其次弃市” [10] 《唐六典 ?尚书刑部》载北魏的死刑： “至太武帝，始命崔浩定刑名 ,, 大辟有轘、腰斩、殊死、弃市四等[11] 上述三条史料说明，弃市与枭首、斩、腰斩、轘等死刑行刑方式相并列，所以它不可能是死刑的同义语，也不可能是对公开执行的死刑的一种统称。
弃市与枭首、斩、腰斩等死刑一样，是死刑中的一等而且，它相对于枭首、腰斩而言，是较轻的一等二、汉代弃市适用的主要罪名汉代的弃市是法定的死刑执行方式，与枭首、腰斩并列根据史籍的记载，弃市在汉代主要适用于以下几类犯罪 一) 危害政权罪因危害政权罪适用弃市的主要有以下几种具体罪名：(1) 谋反罪汉文帝时期，淮南王刘长谋反，张包、冯敬等人上书请求判处刘长弃市，但文帝顾念兄弟亲情，赦免了刘长死罪， 仅削夺了他的王位 还有因与谋反事相牵连而被弃市的，如汉武帝时， 严助因曾与淮南王有私交， 受牵连而被弃市 再如，霍禹谋反事败，本人被腰斩，其母霍显及诸女昆弟因受连坐皆弃市2) 大逆不道罪《史记》中有：“元光五年，广德坐妻精大逆罪，颇连广德，弃市，国除[12] 汉武帝时，衡山王刘赐上书告太子刘爽犯有不道罪，当处弃市 《汉书》如淳注曰： “律，大逆不道，父母妻子同产皆弃市[13] 这说明，汉代大逆不道之罪处以弃市是法定刑3) 首匿群盗 即作为藏匿群盗的首犯 《汉书》中有：“元康元年， (修故侯福 ) 坐首匿群盗弃市 [14](4)焚烧城池、官衙《二年律令》规定，“贼燔城、官府及县官积搖，弃市”[15] 二) 危害皇权罪具体罪名主要包括： (1) 不敬罪。
对皇帝、皇帝的代表或御用器物不敬，是为不敬罪这实际上是一个很含混的罪名， 是以多用来作为政治斗争中互相指责、诬蔑而构陷对方的罪名 如汉景帝时灌夫因与丞相田蚡之间的矛盾，被田蚡劾奏，以不敬罪全家被弃市 汉哀帝时，原宰相薛宣之子薛况因记恨给事中申咸对父亲的劾奏，命人在宫门之外袭击了申咸，造成重伤事毕，御史中丞等以薛况对皇帝近臣不敬即为对皇帝不敬，建议以不敬罪判处薛况弃市2) 矫制罪《史记》中有： “元光，四年，侯婴坐争岁灌夫事上书称为先帝诏，矫制害，弃市，国除[16] 再如，“武遂侯平坐诈诏衡山王取百斤金，当弃市，病死，国除也”[17] 3) 诬罔、诋欺罪即是对皇帝不忠，有污蔑、欺瞒、诋毁的行为如《汉书》记载：“司隶校尉洛阳李仲季主为廷尉，四年坐诬罔下狱弃市 ”[18] 汉武帝时，东方朔曾遭到皇帝身边舍人的怀恨，舍人向武帝进言说：“朔擅诋欺天子从官，当弃市 [19](4)非所宜言王莽时期，山东夙夜官员韩博说要给朝廷送来一个名叫巨毋霸的巨人迎击匈奴，这人“轺车不能载，三马不能胜”，[20] 王莽认为这是韩博用以讽刺自己篡位而称霸，以非所宜言罪对韩博处以弃市 三) 危害中央集权罪在汉代这一类罪名主要用于打击封国势力，加强皇权。
适用弃市的具体罪名主要是附益罪 《史记》中记载诸侯王刘钉曾写信给谋反的淮南王称臣，事发后被处弃市再如， 《史记》集解徐广曰“ ( 关内侯鄂千秋 ) 玄孙但，坐与淮南王安通，弃市，国除” [21] 四) 危害人身安全罪适用弃市的具体罪名包括：(1) 杀人罪既包括本人实施杀人行为，也包括教唆他人杀人《史记》和《汉书》中对因犯杀人罪而被判弃市的记载有多处如《史记》记载：“元鼎元年，侯倩坐杀人弃市，国除[22] 后者如《汉书》中记载：“建始二年， ( 阳兴侯昌 ) 坐朝私留它县，使庶子杀人，弃市[23]《二年律令》 中规定即使仅处以预谋阶段，尚未着手实施杀人的行为， 仍处以弃市，如“贼杀人，及与谋者，皆弃市” [24] 2) 强抢人口《史记》中有： “元光五年，侯何坐略人妻，弃市，国除[25](3)伤人致人死亡《史记》中有：“元朔三年，侯得坐伤人二旬内死，弃市，国除[26](4)厌媚罪《史记》中有“( 史) 子回妻宜君，故成王孙，嫉妒，绞杀侍婢四十余人，盗断妇人初产子臂膝以为媚道为人所上书言，论弃市”[27] 5) 诬告陷害罪《汉书》中也有：“ ( 元鼎二年 ) 丞相严青翟坐与三长史谋陷汤，青翟自杀，三长史皆弃市。
[28](6)奴婢射伤人汉律中有奴婢射伤人弃市的规定，但这一规定于东汉光武帝十一年废除，“冬十月壬午，诏除奴婢射伤人弃市律”[29](7)持有或制作毒箭《二年律令》 中有“有挟毒矢若谨 ( 堇) 毒、米崔，及和为谨毒者， 皆弃市”[30] 五) 侵犯公私财产罪适用弃市的具体罪名包括盗窃罪 盗窃一般罪不至死，因盗窃而被判处弃市，乃是因为盗窃的是特殊物品，如宗庙御用之物，或者是监守自盗前者如“廷尉治，释之案律盗宗庙服御物者为奏，奏当弃市”[31] 后者如“守县官财物而即盗之,, 皆弃市”[32] 六) 危害伦常秩序、礼仪罪适用弃市的具体罪名包括 (1) 杀近亲属如 《二年律令》中有 “子牧杀父母 ,,皆弃市” [33] 2) 通奸罪既包括与未婚妇女通奸，也包括与已婚妇女通奸前者如“元狩元年， (侯旦) 坐与淮南王女陵通， 遗淮南书称臣尽力， 弃市，国除”[34] 后者如汉武帝时“侯郢客坐与人妻奸，弃市”[35] 3) 不斋即祭祀前后不遵守斋戒的仪式 《汉书》中有“卫尉充国， 三年坐斋不谨弃市” [36] 4)内乱即主奴相奸、乱伦的行为汉代禁止男奴与女主人之间的婚姻、相奸等一切两性行为， 《二年律令》中有： “奴取主、 主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市”。
[37] 此外，通产之间以及与尊亲属之间结婚或通奸，也处以弃市《二年律令》规定：“同产相与奸，若取以为妻，及所取皆弃市[38](5)擅议宗庙汉宣帝时，霍氏家族与丞相魏相不和， 霍山以丞相擅自减少宗庙祭祀品为由，欲加之罪，如淳曰：“高后时定令，敢有擅议宗庙者，弃市[39](6)近亲属互告《二年律令》中规定：“父母告子不孝，皆弃市”[40] 秦时即已有禁止一定范围内的亲属互相控告， 而行告者罪，目的在于维护家庭内部的稳定和团结7) 殴詈尊亲属《二年律令》中规定：“(子)殴詈泰父母、父母、段大母、主母、后母 ,, 皆弃市[41] ( 七) 妨害社会经济秩序、管理秩序罪该类犯罪，主要是扰乱国家经济管理活动，破坏经济秩序， 妨害国家对社会的管理活动的行为 适用弃市的具体罪名包括： (1) 私铸伪造货币罪 汉景帝时，颁布了伪造黄金处弃市的法令， “定铸钱伪黄金弃市律” [42](2)逃亡罪《汉书》中记载淮南王刘长“为亡命弃市诈捕命者以除罪”，晋灼注曰：“亡命者当弃市” [43] 八) 贪污贿赂罪惩治贪官污吏的犯罪适用弃市的具体罪名包括：(1) 受贿罪即官吏受财枉法汉文帝进行刑制改革时规定官吏受贿处以弃市：“吏坐受赇枉法 ,, 皆弃市。
[44](2)贪污罪东汉安帝时，中郎将任尚因贪污军粮赃值千万以上，被判弃市 九) 渎职罪指官吏滥用职权或失职适用弃市的具体罪名包括：(1) 失纵罪包括故纵死罪，即故意放走应处死罪的囚犯 《汉书》中有： “廷尉李种坐故纵死罪弃市 ”[45] 也包括官吏缉拿罪犯不利的情形，如《汉书》中有：“军正齐王平子心为廷尉，四年坐纵 ( 道) ［首］匿谋反者下狱弃市[46](2)泄露秘密罪即“漏泄省中语”，《汉书》中言：“淮阳王舅张博、 魏郡太守京房坐窥道诸侯王以邪意，漏泄省中语，博要斩，房弃市[47](3)篡死罪囚即故意抢夺已被判处死罪的囚犯《汉书》记载： “太初元年， (攸舆侯则 )坐篡死罪囚，弃市 [48](4)错案汉武帝时， 廷尉王平与少府徐仁因推翻了侯史吴的藏匿谋反者的罪名，而被大将军霍光“以廷尉、少府弄法轻重，皆论弃市”[49](5)借人印绶东汉桓帝时曾下诏，官员“若有擅相假印绶者，与杀人同弃市论”[50] ( 十) 军事犯罪具体罪名主要包括： (1) 违反作战计划汉武帝时，荀彘为左将军，与楼船将军从水陆两道进攻朝鲜，两人因相互争功，荀彘违反作战计划，擅捕杨仆虽打了胜仗，但征还后被汉武帝以“坐争功相嫉，乖计”[51] 的罪名而弃市。
(2)畏懦不击即畏惧敌人，不敢迎击《汉书》中有：“( 天汉三年 ) 秋，匈奴入雁门，太守坐畏懦弃市[52] 从上述考察来看， 在两汉时期， 弃市几乎适用于所有类型的。