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1、1浅论公司法董事诚信义务的法律厘定论文摘要：近年美国公司法实践频频传出信号除传统的注意义务与忠实义务外，董事还应尽到独立的诚信义务。尽管存在学术上的争论，独立的诚信义务代表了董事信义义务的发展方向。当将诚信义务作为董事的行为指引时，将其看成一项原则性的义务，在把握其基本涵义的基础上根据具体的情况分析出义务主体应承担的具体义务，是全面界定诚信义务的应有思路。 论文关键词：董事信义义务诚信义务独立界定 现代公司所有权和经营权相分离，董事在公司治理中居于主导与核心地位。为控制董事不滥用经营权，传统公司法规定，董事对公司及其股东负有由注意义务(dutyofcare)和忠实义务(dutyofloyalt
2、y)组成的董事信义义务(fiduciaryduty)。不过公司法中，尤其是英美公司法中一些意图减小董事职业风险规定，如商业判断规则(BusinessJudgmentRule)、董事免责规定(exculpation)、补偿规定(indemnification)等，却在相当程度上限制了董事注意义务功能的发挥。世纪之交，美国接连出现震惊世界的安然、世通等重大公司丑闻，暴露出传统公司法对公司管理者的监控仍存在相当大的漏洞。作为美国公司法策源地的特拉华州，对传统董事信义义务的二元结构作出了反思。面对现实中暴露出的二元结构的缺陷，该州灵巧地适用了早在制定法中存在的“诚信”(goodfaith)一词对董事义
3、务做出新的剖析，并在最近一些判例中频频向人们传递出“董事诚信是董事作为公司受托人不可规避的独立义务”的信息。然而由于董事诚信义务既未被制定法清晰的界定，也没有得到判例法充分发展，其独立地位还未得到学界的普遍认同。本文针对董事诚信义务的基本内涵和表现形式做出分析，认为将董事诚信作为一项与注意义务和忠实义务并列的独立义务，构建董事信义义务三元体系，具有良好的立法价值和现实意义。 2一、董事诚信义务的基本涵义 马克斯韦伯认为，制定法律和适用法律的活动都应具有形式和实质的合理性。从形式合理性方面分析，董事诚信义务的法律含义应与“诚信”的辞源语义以及现有法上已存在的诚信术语相协调；而从实质合理性方面分析
4、，董事诚信义务的内涵则应符合社会群体对董事职位的共同期待，体现社会正义。本文即从以上方面对董事诚信义务做出归纳分析。 首先在语义上韦氏第 3 版新国际字典定义为：“一种怀抱诚实及合法目的的内心状态：相信自己有法律权利，相信自己的行为不是不合理的或者已知的状况不要求再深入调查，不存在欺诈、谎言、共谋或者重大过失”；美国传统字典的定义是：“符合正派(decency)和诚实的要求”；兰登书屋未删节版辞典的定义为：“符合诚实、信赖、真挚等要求”；布莱克法律词典的定义是：“诚信是在以下情况下的内心状态：(1)信仰或目的上诚实，(2)对其义务或责任忠诚，(3)在特定贸易或商事中遵守合理的公平交易的商业标准
5、，或者(4)不存在故意诈欺或者故意寻求不当得利”；麦林一韦氏法律词典的定义为：“诚实、公平并具有合法的目的：没有诈欺、敌意行为或者取得不当得利的故意”，该词典同时指出， “尽管诚信总立足于诚实，但其含义还取决于它的具体适用的情况”。不难看出，在方法上各辞典对诚信主要采用了三种不同的定义途径：其一是纯粹从主观上描述，指出诚信应表现出的内心状态如何，如韦氏第 3 版新国际字典；其二是纯粹从客观上界定，指出诚信应达到怎样的要求，如美国传统字典和兰登书屋未删节版辞典；其三是从主客观相结合定义诚信，既指出诚信的内心状态又阐明其客观的判断标准，如布莱克法律词典和麦林一韦氏法律词典。而从内容上看，几部词典对
6、诚信的界定中都包含了“诚实”、 “正派”(合法)的元素。因此，对董事诚信义务的界定亦可以“诚3实”、 “正派”为内容拓展的根基，从主客观两个方面予以阐释。 其次在现有法上，合同法中早已存在当事人的诚信义务。如美国统一商法典第 1203 条“诚信的义务”规定 “对本法范围内的任何合同或义务，当事方均须以诚信作出履行或寻求强制执行。 ”关于什么是诚信，第 1201 条“一般定义”第 19款规定“诚信是有关行为或交易中的事实上的诚实”；第 2103 条“定义和定义索引”第 1 款 b 项规定， “涉及商人时，诚信指事实上的诚实并遵守行业中的关于公平交易的合理的商业准则。 ”根据学者的解释，第 120
7、1 条的“事实上的诚实”是一种与古典的个人主义和意思自治原则相连的美德，而第 2-203 条增加遵守公平交易的合理的商业准则”的客观因素，使诚信回到与买卖相关的领域中去。另外， 美国第二次合同法重述新增的第 205 条也规定， “每个合同都课加其各方多数人在履行或执行合同中的诚信和公平交易的义务”；这里“诚信”是指当事人“忠实于商定的共同目的，满足他方当事人的正当期待，它排除各种类型的违同体的正派、公平合理的标准的恶信行为”。可见美国第二次合同法重述是从正(忠于目的、满足期待)、反(排除恶信)两面对当事人诚信义务进行的规定。 此外，董事诚信义务虽在美国公司法中含义不清、地位不明，但诚信一词却早
8、已出现。 美国示范商业公司法第 83O 条“董事行为准则”就规定：“董事会的每一个成员在履行董事职责时，应以以下原则行事：a以诚信的动机；b以该董事合理信赖系为公司最大利益的方式。 ”纽约州的商业公司法第 717 条规定， “每个董事应当履行他作为一个董事的义务以诚信的方式。 ”可见公司法董事诚信义务一是强调了董事行为的主观诚信动机，二是其行为方式诚信。由以上合同法和公司法对诚信的规定可以看出，当诚信成为种义务时，亦可从正反两方面加以规定，而义务主体的主观诚实反应在不同部门法中将体现该领域的要求和标准，其中该领4域被普遍接受的商业准则至关重要。 最后，从社会群体对董事职位的共同期待上看。一些公
9、司规定，除传统公司法规定的注意义务和忠实义务外，董事还应履行“董事遵规守纪的义务”(dutyofobedience)以及“公司守法的义务”(dutyofcompliance)，要求董事遵守所有对公司产生效力的法律法规、公司章程及其他相关规定，同时要确保公司的行为与公司有关义务相一致。而在美国董事和高级经理人的商业保险中，很多保险公司规定，董事或高级经理人的下列不端行为导致的损害不在保险范围内：有意的不诚实或者疏漏，欺诈，犯罪，故意违法违规，取得非法利益或非法酬劳。可见，社会对董事职位的要求中也已经包含期望董事合法守规、无故意不诚实及疏漏、欺诈、无非法获益等诚信行为的因素，这些都应当是诚信董事所
10、不为的。 综上所述，作为一种主观性的内心状况，人们很难简单地用一个词语对诚信进行完全的概括。根据前文阐释，本文认为从主客观方面、正反面角度来看，董事的诚信义务的基本涵义为：董事主观上诚实，在作出行为时应真诚地主观认为是为公司最大利益，客观上忠于职守、行为正派，不违反被普遍接受的商业正当行为准则以及被普遍接受的基本公司道德规范。 二、董事诚信义务的行为模式 根据董事诚信义务的基本涵义，董事诚信义务可以有如下具体行为模式： 第一，董事不能故意使公司违法。公司的违法行为将影响公司声誉，致使公司遭受法律惩罚和赔偿。董事故意造成公司违法，有负于法律对公司以及该职位对董事的要求，是一种对其职位缺乏忠诚的表
11、现，不但将造成公司的损害，也违背了人们广泛接受的正当商业行为的基本准则，这种不诚实的行为有悖于董事的诚信。故而，此种情况下董事有义务对公司相应的损失进行弥补，并且该责任款不能从5公司由于违法行为而获得的收益中进行抵销。因为如若抵销，则既有悖于管理者惩罚，又有悖于社会的公共利益。 第二，董事为公司行为不允许存在非经济的不当动机这种不当动机主要是指董事以自我为目的的动机。董事受公司和股东之托，理应为公司及股东最大利益行为。但现实中，憎恨、贪婪、妒忌、报复、虚荣这些人性的弱点，很有可能成为董事偏离公司和股东利益的轨道，为自我目的行事。目前公司法忠实义务对自我目的规范，仅仅局限于自我目的的经济方面，即
12、对利益冲突交易的规制，而未包括上述种种可能导致自我目的的动机。然而这些未被规范的动机之危害却并不见得在利益冲突交易之下。而当董事诚信义务出现后，董事主观诚实的要求可以将这些非经济的主观不当动机归纳其中，成为防止董事出于自我目的而损害公司利益的屏障。 第三，董事应坦诚披露相关信息。公司所有权和经营权分离后，董事作为公司的管理决策者，与以股东为代表的公司利益相关者之间存在显而易见的信息不对称问题。因此作为一个善良的受托人，董事应当尽到坦诚披露信息的诚信义务。具体而言，坦诚披露信息，其一是不误导，即董事有义务在其管理能力上不故意或鲁莽地作出错误或误导的声明，其二积极告知或者适时通知，即董事有义务不故
13、意或草率地疏于通知其他管理者或公司机构(包括股东会)其所知道的有关公司决策、监管或其他行使公司职权的相关信息，即使其本身对此并无相冲突的利害关系。 第四，董事对其职责不应存在根本性的疏忽或怠慢。某些情况下，严重的失职也可以导致违反诚信义务，包括：持续性的玩忽职守、或者背信弃义(subversion)、或者故意对职责置之不理。这是因为，董事主观上不认同其失职行为的正确性，但客观上却一再放任自己的实质性疏忽和懈怠行为，这只能被解释为是对其职责缺乏忠诚。这种问接恶信行为，与人们普遍接受的公司基本道德以及公司利益相关6者对董事职位的期待都是格格不人的。 三、董事诚信义务与董事注意义务和忠实义务的界限
14、董事诚信义务作为一项独立的信义义务，与传统董事注意义务和忠实义务是有所区别的。 首先，就董事诚信义务与注意义务的界限看，两者对董事勤勉服务要求的出发点和判断标准有所不同。董事的注意义务要求董事以一个合理谨慎人的要求小心经营和管理。这里的“合理谨慎的人”要求是一种力求客观的对董事职业技术能力的判断标准，并不必然包含对董事行为当时内心状态(是否存在恶信)的考察。故而才有公司法界对注意义务“注意标准”的争论，以及立法上商业判断原则、补偿规定等的出现，来规避董事的职业风险。而董事诚信义务，则主要是考察董事行为的内心主观状态。仅仅是经营不善不足以导致对诚信的违反，错误或者简单的不好的决策也是不能充分构成
15、恶信；而只有在董事持续性的玩忽职守、或者颠覆其职责、或者有预谋地对职责置之不理，才会被推定为恶信，从而导致对诚信义务的违反。因此从这个意义上讲，对董事勤勉经营的要求上，注意义务的要求相对更高。 另外值得一提的是，有学者认为，董事诚信义务应是董事注意义务的一个先导性义务通过设立诚信义务，在董事违反诚信义务时排除董事免责规定、补偿规定以及商业判断原则的适用，这样作为信义义务核心义务之一的注意义务的司法功能得以复活，从而增加董事对边缘性故意不端行为的责任。这种观点虽然发现了诚信义务的价值，但却未进一步深究注意义务的局限性根源以及诚信义务的涵义。所以，该观点虽看上去新颖，但仍旧是传统公司法信义义务二元
16、理念的翻版，将诚信义务看成注意义务的组成部分。 其次，就董事诚信义务与忠实义务的界限看，这两种义务对董事忠实要求的角7度有所不同。由于诚信义务和忠实义务都希望董事将股东利益至于个人利益之上，为公司最大利益行为，因此某些情况下这两种义务会有所重叠，如当事人出于恶信而违规进行自我交易，但是这并不必然。如现代公司法并不绝对禁止董事与公司问的自我交易，根据董事实义务，为维护公司利益，有利害关系的董事须在董事会陈述其利益的性质，并且董事不得在与他有利害关系的合决议会上投票，如参加投票则该决议无效。而根据美国法学会的公司治理原则对“利害关系”的界定，具有利害关系是指：该董事是与公司交易的对方当事人；董事和与公司交易的当事人具有商业、财务或亲属关系，且该关系可以被合理认为有可能影响董事，使其作出与公司利益相反的决策；董事对交易存在根本性的金钱利益，可以合理地预计会影响其作出与公司利益相反的决策。可见，忠实义务上的利害关系主要是经济上的利益关系外加亲属关系，而对其他可能影响董事决策的自
