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1、1浅谈我国证券监管法律制度的完善论文关键词：证券 监管 缺陷 投资者 证券法 论文摘要：证券法对维护证券市场秩序和投资者合法权益的保护起到了积极的作用，但其中隐含的一些制度缺陷也逐渐显现。因此笔者认为，为了更好地保障数千万投资者的切身利益，我国亟需完善现行的证券监管法律制度。 证券监管法律制度是现代金融法律制度的重要组成部分，在市场经济法律体系中占有重要地位。 证券法为证券市场规范运行和投资者合法权益保护等提供了重要保障。 一、我国现行的证券监管法律制度 我国现行的证券监管法律制度由证券法、 公司法以及 300 多个相关的行政法规、部门规章及规范性文件的相关内容所构成，其中以现行证券法的 12
2、 章214 条内容为核心。 证券法由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于 1998 年 12 月 2913 通过，自 1999 年 7 月 1 日起施行。我国现行的证券监管法律制度主要就是由这部证券法的相关条款所规定。 证券监管体制证券法第 7 条规定“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”，表明了我国现行的证券监管以国务院证券监督管理机构即中国证监会为主体，依法实行集中统一监管体制。 证券监管原则证券法第 8 条规定“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理”，表明了我国现行的证券监管既坚持依法集
3、中统一监管原则，又坚持国家监管和自律管理相结合的原则。证券业协会是证券业的自律性组织，对证券公司进行自律监督管理。 证券监管机构的职责证券法167 条规定了国务院证券监督管理机构依法履2行 8 项法定职责：(1)制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使核准权或审批权；(2)对证券的发行、交易、登记、托管、结算等进行监管；(3)对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构，以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所和资产评估机构的证券业务活动进行监管；(4)制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；(5)
4、监督检查证券发行和交易信息公开情况；(6)对证券业协会的活动进行指导和监督；(7)对违反证券法律法规的行为进行查处；(8)法律、行政法规规定的其他职责。 证券监管机构的权限证券法168 条规定了国务院证券监督管理机构在履行职责时，可采取 4 项法定措施：(1)进入违法行为发生场所调查取证。(2)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明。(3)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，予以封存。(4)查询当事人和与被调查事件有关单位和个人的资金帐户、证券帐
5、户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。 证券监管机构与监管人员的义务证券法规定证券监管机构有公开依法制定的规章、规则和监督管理制度等义务；规定证券监管人员有主动出示证件，保守商业秘密等义务。 证券监管机构与证券监管人员的法律责任证券法“法律责任”一章共 36 条，对证券监管机构与证券监管人员不依法履行职责者将承担罚款、取消从业资格等法律责任甚至追究刑事责任。 3此外， 证券法第 5 章、第 9 章和第 10 章分别对证券交易所、证券业协会和国务院证券监督管理机构作出了其它的专门规定，其核心是建立比较完备的我国证券市场的监管法律制度，并以此维护证券市场秩序
6、，保障其合法运行。 二、现行证券监管法律制度存在的缺陷 以证券法为核心的证券监管法律制度的施行，对于规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会主义市场经济的发展，起到了重要的作用，对证券市场长期健康有序的发展有着十分重要的意义。但是我们认为还存在着如下立法上的不足。 首先，集中统一的监管体制不利于提高投资者参与监管的主动性。统一监管可以加重监督管理机构的责任，防止“大家管，大家都不管”的现象发生。在这种集中统一的监管体制下，实现证券法宗旨的机制是：证券监管机构通过对具体违法者的行政处罚，使其不敢或者无力再进行违法行为，同时对其他市场主体起到警示和教育作用，从而实现证券市场的整体公正
7、和整体秩序。证券监管机构对违法者给予的行政处罚，只是惩罚了违法者，对于具体受侵害的投资者权益，却未能给予救济和保护。因为证券法的民事责任制度还存在严重的缺陷，没有可诉性，不能被投资者主动运用，不利于提高投资者参与监管的主动性。这样，证券监管机构便成为证券市场上惟一有效的监管力量，对于证券市场上的违法行为，其很难保证都能够百分之百发现，也难保证监管机构及其人员都像关心自己利益一样积极负责地关心投资者的权益，更难保证监管者能够低成本高效率地对证券市场上的违法行为实施普遍监管。所以这种欠缺投资者主动参与的监管机制，不可能是持续有效的监管机制。 其次，证券监管法律制度的部分相关法规之间衔接不够。 证券
8、法颁布前，证券行业适用的依据是国务院颁布的行政法规股票发行与交易管理暂行条例。 证4券法作为国家最高立法机关全国人大常委会制定的法律，与国务院规定的行政法规股票发行与交易管理暂行条例不是同一法津效力层次，既非母法与子法的关系，又非普通法和特殊法的关系，二者如何衔接、配套，在证券法中没有予以明确。在证券法实施后，国务院有关部门应该废除股票发行与交易管理暂行条例，因为从立法的体例和技术上看，同是规范股票发行与交易的一部法律和行政法规，在同时具有法律效力的情况下，存在着互相抵触的规定，这种情况在实践中难以操作又如公司法第 143 条规定，股东持有的股份可以依法转让；第 14J4 条规定，股东转让其股
9、份，必须在依法设立的证券交易所进行。而综观证券法，其仅是规定了流通股的交易，而大量的非流通股及其未上市的股份公司的股份转让问题仍未得到解决要实现证券市场的资本优化配置的功能，必须解决公司股份的流通问题。 其三，以证券法为核心的证券监管法律制度的立法存在局限性。一是证券法虽名为“证券法”，但实际只是规定了债券与股票二个证券品种其对证券市场的覆盖面不可避免地显得窄了一些对今后证券市场的发展缺少前瞻性。如未能规范国外证券法和实务中常见的我国外资股发行中已经涉及的概念和行为，如公募和私募、二次发行等。对已有的投资基金、国债回购等未加规定，对今后随着证券市场发展必然会产生的金融衍生工具、股指期权及资产的
10、证券化等新的证券交易品种方面更未任何涉及，使得这部法律呈现出阶段性的局限。二是证券法对证券交易市场的理解局限于证券交易所，使证券市场被限于一个很小的证券交易所范围。因而证券法不可能对柜台交易、店头市场等作出规定，而一个完善的证券市场应当包括各种交易手段与场所，当出现一些新的证券交易品种时可能会出现监管的真空，或者投机者会利用法律的漏洞来损坏证券市场。三是证券法作为5证券市场的基本法，对上市公司收购方面的规定仍然偏于原则和粗略，实际中仍有许多问题诸如股权变更与收购行为的界定、证券管理机关和交易所审核的标准、收购方的身份的限制等均未作出明确规定。同时，与上市公司收购密切相关并频频发生的其他重组模式
11、，诸如国有股划拨、授权经营、上市公司资产置换等也未在证券法中作出调整，因此，在实际监管中仍会存在某些无章可循的情况。 其四，证券监管法律制度对部分法律责任界定不明。 证券法民事责任制度还存在不确定性，所以没有可诉性，不能被投资者主动运用。例如证券法理论上一般认为，违反信息披露制度的发行人应承担无过错责任，发行人的董事、监事和经理等应承担过错推定责任，但证券法对违反信息披露制度行为的归责原则并无明确规定。我国民法以过错责任为原则，承担无过错责任或过错推定责任的情形须由法律特别规定，在证券法没有明确规定的情况下，法院在审理证券纠纷案件时，是不能白行适用无过错原则或过错推定原则的。正因为证券法的民事
12、责任制度存在严重缺陷，才导致若干严重侵害投资者权益的恶性证券欺诈行为，虽然证券监管机构依法追究了违法者的法律责任，但受损害的投资者却并未能得到充分的法律救济。 三、完善我国证券监管法律制度的建议 (一)完善证券监管法律的配套法规 完善上市公司治理结构高质量的上市公司是量还存在诸多值得重视的问题：一是经营业绩不理想，不少公司缺乏持续盈利能力，ST 和 PT 公司呈逐年增多趋势。二是运作不规范，包括擅自改变募集资金使用方向；大股东掏空上市公司资金，损害中小股东利益等等。三是不能及时、完善、准确地披露信息，甚至编造虚假信息欺骗投资者。四是资产重组行为不规范，以保壳、配股为目的帐表重组较多，真正实质性
13、的资产重组较少。以上问题的存在，根本原因在于法人治理结构不健全，6缺乏完善的监督和制约机制。因此，必须建立健全相应的监管法律制度，完善上市公司治理结构。 完善上市公司退市机制不具备持续上市条件的公司股票退出交易，建立上市公司优胜劣汰机制，是我国证券市场规范化建设的重要内容。 证券法第 49 条规定，上市公司丧失公司法规定的上市条件的，其股票依法暂停上市或终止上市。 公司法第 157 条、第 158 条规定了暂停上市或终止上市的具体条件，其中明确规定公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，公司最近三年连续亏损等两种情况在限期内未能消除，应由国务院证券管理部门终止其股票上市。以上规定虽然
14、为建立上市公司退市机制提供了基本法律依据，但由于规定过于原则，缺乏操作层面的法律规范，致使不少投资者对上市公司退市的相关规定不了解，甚至由此产生了法律纠纷，亟需完善与之相关的证券监管法律制度。这方面需要配套的法规大致包括两个方面：一是公司退市的法定标准和条件。二是公司退市后相关问题处理的法律规范，包括退市公司股份转让的相关和投资者的权益保护；退市公司恢复上市的条件和程序等等。所有这些问题，都需要制定实施细则加以规范。 完善 B 股市场对境内居民开放后的法律规范证券法第 213 条规定，境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。证监会出台有关规定，允许境内居民以外
15、币认购和交易 B 股股票，使 B 股市场的功能定位从吸引境外资金转变为吸引境内外外汇资金。面对新的情况，应尽快制定新的有关 B 股交易、发行和管理的具体监管法律规定，以便在法律上解决 B 股发展方向、上市发行、市场监管、风险防范等一系列问题，促进 B 股市场规范发展。 (二)建立健全相应的法律法规 7规范国有股和法人股场外交易公司法第 144 条规定，股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。但目前有相当一部分国有股和法人未流通股进行场外交易，并呈日趋活跃态势。由于目前对国有股和法人股的场外交易没有制定具体的法规，没有明确谁是监管部门，没有对股权交易机构进行资格审查，没有颁布具体的交易
16、细则，无法保证交易行为的合法性和定价的合理性，更不能保证国有股和法人股的权益和防范可能产生的风险。 规范国有股减持由于历史原因，目前占总股本 70以上的国有股和带有国有背景的法人股仍然不能在二级市场上流通，为妥善解决这一问题，有关部门正在研究制定国有股减持和法人股流通的方案。其中，以存量发售为主要内容的国有股减持方案已经付诸实施。但是，我国现行的证券法律制度对国有股和具备国有背景的法人股的流通问题。基本没有具体规定。 公司法只在第 148 条规定，国家授权投资机构持有的股份，其转让或者购买的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。 证券法只是在第 94 条中规定，上市公司收购中涉及国家授权投资机构持有的股份，应当按照国务院的规定。经有关主管部门批准。建议尽快制定相应的行政法规和部门规章，健全国有股减持和法人股流通的监管法律规范，使这项工作有法可依，依法运行，妥善处理好证券市场中改革与稳定的关系。
