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1、1漫淡对具体行政行为的合法性审查摘要：在依法治国的今天，笔者撰写此文浅述意见，旨在与同仁商讨人民法院审理行政案件时怎样对行政机关具体行政行为合法性的审查。愚以为，行政机关是依法享有国家行政权力，以自己的名义实施行政管理活动，并独立承担由此则产生的法律责任的组织。他的具体行政行为对相对管理人的合法权益能够产生实际意义上的影响。所以根据行政争议对行政机关的具体行政行为进行司法监督并作为裁判是很有必要的，这是完善法律制度，促进行政机关依法行政的有效途径。本文重点对具体行政行为的合法性如何进行审查展开论述，从其依据的证据是否确实充分，运用法律、法规是否正确，是否符合法律程序入手，查其是否存在超越职权、
2、滥用职权，是否显失公正，以及是否拖延或不履行法定职责等问题，要求法院运用法律法规的具体规定加以衡量，最终作出对被诉具体行政行为予以维护，撤销或变更的裁判，以之彰显我国步入法制轨道对具体行政行为进行司法审查的重要意义。关键词：具体行政行为、合法性、审查。具体行政行为是具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员所实施的与行使行政职权有关的对公民、法人和其他组织的合法权益产生的实际上影响的行为。根据行政诉讼法第 5 条规定，人民法院审理行政案件只对具体行政行为是否合法进行审查，第 54 条规定，合法的具体行政行为应同时具备主要证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权、滥用职
3、权以及拖延履行或不履行法定职责的问题。行政机关所作出的具体行政行为只有同时具备这几个条件，才属合法的具体行政行为，缺少任何一个条件，都属于违法的具体行政行为，2人民法院就应该确认被诉的具体行政行为违法，并依法判决撤销或变更或判决被告履行法定职责。一、对主要证据是否确实、充分的审查“以事实为根据，以法律为准绳”，是我国宪法确定的一切执法机关的执法活动中应遵循的一项基本原则，按照这一原则的要求，行政机关必须查清事实后，才能作出具体行政行为。行政机关作出的具体行政行为认定的事实主要证据不足，也就意味着该具体行政行为缺乏事实基础，违反了该项原则，故属于违法具体行政行为。因此，具体行政行为的主要证据是否
4、确实、充分，是人民法院判断具体行政行为是否合法的要件之一。根据行政诉讼法关于被告负举证责任的规定，人民法院应通过审查被告向法庭提供的证据来判断被诉具体行政行为是否存在主要证据不足的问题。也就是说，人民法院只能在法庭上，通过审查被告举出的证据，并结合原告、第三人提供的证据，来判断被告是否完成举证责任。人民法院只是核实被告举出的证据能否证实被诉具体行政行为的合法性，而不是审查原告与被告争议的事实，法院不能代替行政机关去调查被诉具体行政行为认定的事实。因此，在一般情况下，法院不应主动调查取证。但有下列三种情况之一的，人民法院应进行调查核实证据工作：1、对被告提交的证据真伪有疑问的；2、被告提交的证据
5、与原告提交证据不一致，不经调查判断不出真伪的；3、原告或第三人提供了否定被告证据的线索，原告或第三人没有能力取得的。需要提出的是，人民法院进行调查的目的是为了查明被提供的证据能否作为定案依据使用，根据调查情况确定被诉具体行政行为认定的事实的主要证据是否确实、充分。另外，为了保证案件质量，对涉及不动产的案件和案件中涉及被扣押、查封实物等问题的，人民法院均应到实地勘测、检查、核查被告或其3他当事人提交证据的真实性、准确性。原告或第三人有权向法庭提交证据，因原告对具体行政行为是否合法不负举证责任，所以法庭不能以原告提交的证据不能证明自己的诉讼请求是合法的，确认被诉具体行政行为是否合法。如果被告提供的
6、证据不能证实被诉具体行政行为认定的主要事实，或与被诉具体行政行为认定的事实不同，则证实被诉具体行政行为主要证据不足。据此，人民法院应当判决撤销被诉具体行政行为。法庭调查是法院查清被诉具体行政行为认定事实的法定形式。即：由被告向法庭举出被诉具体行政行为认定的事实的每一个证据，并说明每个证据与被诉具体行政行为认定事实的关系，然后由原告、第三人进行辩认及对证人，鉴定人员、勘验人员进行询问，而后对每个证据的客观性、关联性和合法性进行辩论。原告、第三人也可以向法院提供证据，然后由被告质让。此外，法庭也应将法院调查取得的证据在法庭上质证。凡是未经质证的证据，均不能作为定案依据。合议庭应当对当事人在法庭上质
7、证过的每一个证据，根据质证的情况对其真伪和效力进行认证，根据认证有效的证据进行全面分析研究，最后对被诉具体行政行为认定的事实是否存在主要证据不足问题作出判断。二、对适用法律、法规是否正确的审查只有在确定被诉具体行政行为应当适用的法律、法规及规章的条文后，才能判断被诉具体行政行为适用的法律、法规是否正确。在审查判断被诉具体行政行为适用的法律、法规是否正确时，首先应当认定被诉具体行政行为究竟适用了哪些具体的法律、法规及规章的条文。具体行政行为适用的法律、法规，在形式上必须写明依据的具体的法律、法规及规章的名称和具体的条文。在一个条文中，有多款或多项的，应当写明具体的款或项。在内容上，一般应当写明认
8、定对被处理相对人行4为的性质或事项的性质的法条和涉及处理结果的法条。审查判断具体行政行为适用法条的方法为开庭及合议，在庭审中，由被告向法院举出证据证明被诉具体行政行为所适用的法条，并在法庭上宣读其所适用法条的具体内容，然后由原告、第三人进行辩认、辩论。同时，原告及第三人也可以向法庭提出反证，反证亦须法庭质证后，才能作为定案的依据。适用法律、法规错误有五种表现形式：1、适用法律、法规性质错误，也就是应当适用甲法，却适用了乙法。如：某电器厂不执行提价申报制度的规定，在未向物价管理行政机关申报的情况下，擅自提高产品的价格，对该行为应当适用中华人民共和国价格法的有关规定予以处罚，但处理机关却适有了产品
9、质量法的规定予以处罚。2、适用法律、法规条文错误，包括适用定性条款错误和适用处理性条款错误两种。适用定性条款错误，是指被诉具体行政行为适用认定被处理行为或事项性质的法律、法规的条款错误。适用处理条款错误，是指被诉具体行政行为适用定性条款没有错误，但适用有关处理的条款错误。如：个体户王某未经县级以上政府批准，擅自在自己的责任田里建一木制家俱厂，占地面积 1000 平方米，根据土地管理法第 76 条规定，此行为属非法占地，应退还土地，并处每平方米 30 元以下的罚款，若处理机关适用土地管理法第 73 条规定，按非法转让土地处理，应退还土地，并处非法所得 50%以下的罚款，即属适用法律、法规的定性及
10、处理条款错误。3、适用了没有效力的法律规范，即被诉具体行政行为适用的实体法律、法规、规章尚未生效果或已经失效。如：2004 年 5 月 2 日，赵某酒后无证驾驶摩托车将于某撞伤，公安机关适用道路交通事故处理办法的有关规定对赵某实施行政处罚即属适用了没有效力的法律规范，因自 2004 年 5 月 1 日起道路交通安全法即5实施， 道路交通事故处理办法同时废止。4、未适用应当适用的法条，包括三种情况：（1）被诉具体行政行为根本没有引用任何法律、法规、规章或只引用了法律、法规、规章的名称，没有引用具体条文； （2）只引用了有关定性和处理的原则性条文，没有引用应该适用的有关处理的具体条文；（3）只适用
11、了有关处理条款，未适用定性条款。5、没有适用法条中必须适用的内容，是指被诉具体行政行为引用的法律、法规的条文正确，但没有适用该条规定中必须适用的内容，而适用了不应该适用或选择适用的内容。如：张某在河道内建两间简易房搞修理，根据防洪法第 56 第规定，处理机关应对其作出拆除建筑物，并可处 5 万元以下罚款的处罚，这里的拆除建筑物是必须适用的内容，罚款是选择适用的内容，而处理机关只对张某罚款 2 万元，未要求其拆除建筑物，即属没有适用法条中必须适用的内容，故属于适用法律、法规错误。三、对有无违反法定程序的审查行政程序是由行政机关作出具体行政行为的方式，步骤，顺利和时限组成的，因此，法院审查具体行政
12、行为是否违反法定程序主要有以下五个方面的内容：1、审查法定方式，法定方式包括形式种类和外在表现形式两部分组成，形式种类分为简易程序、一般程序和听证程序三种，外在表现形式分为要式和非要式两种。根据法律规定，行政机关作出具体行政行为应当采取要式行为，而不能采取非要式行为，如：行政处罚法规定，行政处罚应采用书面形式，不能采用口头形式，如果缺少书面决定书，即违反法定程序，应判决予以撤销。2、审查法定步骤，这里所讲的步骤是指法律、法规及规章规定，行政机关在作出具体行政行为中必须进行的并影响到决定的正确性的程序。如：行政处罚法规6定，按照一般程序作出行政处罚决定的步骤为调查取证、听取当事人陈述和申辩，行政
13、机关负责人对调查结果进行审查并作出决定，最后将处罚决定书送达相对人。如果缺少任何一个步骤，即属违法，应判决予以撤销。3、审查法定顺序，行政程序的顺序是行政机关在总结行政执法的经验和教训的基础上，从特殊中抽象出一般，按照符合客观规律的要求确定行政程序的步骤顺序。行政程序中颠倒顺序主要有三种表现形式：（1）先裁决后取证；（2）裁决后告知陈述和申辩的权利；（3）先执行后裁决。行政执法中颠倒行政程序顺序必然违反了客观规律和法律、法规及规章的要求，因此人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，发现行政机关作出具体行政行为过程中颠倒顺序的，均应认定为违反法定程序。4、审查法定时限，任何一个行政程序都必
14、须在一定时限内完成，如果行政机关可以不受时间限制，那么行政机关将无工作效率可言，公民、法人和其他组织请示行政机关履行法定职责，行政机关将可以无期限的拖延，使他们的合法权益无法得到保护。故，时间限制亦是法定程序的要素之一。法律、法规及规章有关行政程序的时间限制的规定，就是要求行政机关必须在规定的期间内完成，否则就属于违反法定程序。5、审查是否存在应当回避的情形，行政机关工作人员在应当回避而没有回避的情况下作出的具体行政行为，有可能造成行政处理不公正的问题。人民法院通过原告、第三人提供的证据中根据原告、第三人提供的线索取得的证据，或审查其他证据发现这个问题，就应认定被诉具体行政行为程序违法。 四、
15、对是否存在超越职权问题的审查行政机关的法定职权由部门管辖权、级别管辖权、地域管辖权和内容管辖权四个方面的职权构成。行政机关在行使职权时，超出任何一个方面的职权，均构成超越7职权。1、超越部门职权，所谓“部门”是指组织成某一类纵向行政管理系统的整体行政机关。划分各部门行政机关之间实施行政管理职权的分工和权限的，称为部门管辖权。我国各部门行政机关的职权是根据各部门的职能来确定的。故，部门管辖权又称职能管辖。法律、法规没有明确授予某部门行政机关对其类行为实施行政管辖职权，该部门的行政机关实施该项行政管理职权的，即属超越部门管辖权的行为。如根据律师法46 条第一款规定，以赢利为目的的冒充律师从事法律服
16、务的，公安机关可以对其进行行政处罚，若司法行政部门对其进行处罚，即属超越部门职权；第二款之规定，没有取得律师执业证书，为牟利从事法律服务的，由司法行政部门对其进行行政处罚，若公安机关对其进行行政处罚，亦属超越部门职权。2、超越级别管辖权，各级行政机关之间的级别管辖权由宪法、行政组织法和单行法律、法规及规章加以规定。各行政机关都应在法律、法规及规章授予的级别管辖权的范围内实施行政管理职权。超越级别管辖权的表现形式有 3 种：（1）下级机关行使上级机关的职权，如根据土地管理法规定，将基本农田征用为建设用土的审批权在国务院，若省级及其以下政府审批，即属超越级别管辖权； （2）行政机关的内部机构和派出机构行使该机关的职权。如某派出所对参与赌博的周某实施治安拘留的行政处罚，应以其所属公安机关的名义作出，否者即为超越级别管辖权，因派出所只有对 50 元以下罚款和警告具有管辖权； （3）上级行政机关行使下级行政机关的职权。如土地管理法第 16 条规定，个人之间的土地使用权纠纷应由乡级或县级人民政府处理，若市级及以上人民政府处理即属超越级别
