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1、1美国反托拉斯法垄断内涵的确定及其启 示摘 要：美国的反托拉斯立法没有给垄断下一个明确的定义，它只是以列举的方式概括了几种垄断行为；实践中反托拉斯当局则借助一系列原则使垄断的内涵确定化。美国反托拉斯立法和司法的实践表明：效益原则在认定垄断时具有核心的地位，效益是反垄断的首要价值。关键词：反托拉斯法 垄断 内涵反垄断法是调整竞争关系和竞争管理关系的法律规范。顾名思义，它以破坏公平竞争关系的垄断为其规范的对象。因而，它必然以垄断内涵的准确界定为法律适用的前提。但是学者们指出：“无论在各国的的反垄断法中，还是在各国已有的反垄断法的著作中，我们都找不到垄断的定义。 ”1(P.84) “迄今为止，垄断只
2、停留在经济上的描述性解释，尚不能构成一个非常精确的法律概念。 ”2(P.310-311)似乎作为反垄断法规范对象的垄断其唯一确定的特性是违法性和由此决定的垄断的应受惩罚性。但以此作为反垄断法上垄断的定义不过是同义反复。那么，在垄断无定义的前提下，法律究竟如何把握内涵不确定的垄断呢？作为现代反垄断法的滥觞地，美国的反托拉斯法及其实践向世人展示了垄断与反垄断的百年纠葛与恩怨。透过反托拉斯法的百年史，人们可以观察、解释作为反托拉斯法规范对象的垄断的内涵变迁。一、反托拉斯立法对垄断的规定19 世纪后半叶，随着第一次产业革命的基本完成，美国经济集中与垄断的趋势日益明显。60 年代末，资本实力比较雄厚的企
3、业之间的初级联合普尔开始出现。280 年代初，洛克菲勒通过对 30 多家炼油厂的收购和兼并，组建了美国历史上第一家也是世界上第一家托拉斯美孚石油公司。随后，制糖、烟草、煤炭、铝业、钢铁、屠宰、酿酒等部门先后成立了一批托拉斯组织。垄断随之成为经济生活中的突出现象。各种托拉斯组织为攫取超额垄断利润，凭借其雄厚的经济实力控制原料来源，划分销售市场，限定产品价格，不断挤垮或兼并中小企业，严重损害中小企业和广大消费者的利益，引起了严重的社会矛盾，也与美国悠久的自由传统、公平竞争观念、反对限制贸易活动的习惯形成强烈冲突。基于此，约翰谢尔曼指出：“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在，我们就不能赞同一个控
4、制生产、运输和经销各种生活必需品的国王的存在，既然我们不能屈从一个皇帝，我们也就不能屈从于一个阻碍竞争和固定了商品价格的皇帝。 ”于是，1890 年在美国各州反垄断法和一些部门专业性反垄断活动法案的基础上，联邦政府通过了第一个全国性的反垄断法保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法，即谢尔曼法。现代竞争法就此诞生。 谢尔曼法的目标是控制经济权力，消除竞争限制，保护自由竟争。其主要精神集中在该法的前两条：即，第一，任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易与商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。第二，任何人垄断或企图垄断，或与他人联
5、合、共得垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。 谢尔曼法仅有短短 8 个条款，条文过于抽象，这就给反垄断执法带来诸多不便，从而无法有效回应反垄断实践的需要。因而，在总结该法实贱的基础上，联邦政府于 1914 年制定了克莱顿法和联邦贸易委员会法。 克莱顿法对谢尔曼法作了强化反垄断控制的重要补充，进一步扩展了禁止垄断和竞争限制的范围，包括：可能导致3垄断和限制竞争的价格歧视；包括有附加条件在内的买卖双方交易的排他协议，可能限制竞争和导致垄断取得其他公司资产的收购和兼并等。 联邦贸易委员会法一方面将“保证公正的效率竞争，维护消费者利益。 ”作为反托拉斯法的重要目标，另一方面，又补充两法中未包括
6、的条款，进一步完善了禁止垄断及限制竞争的措施。确立了反托拉斯的专门行政执法机关“联邦贸易委员会”，扩大并强化了谢尔曼法反托拉斯的有关规定。三法各有侧重又互有交叉，共同构成美国反托拉斯立法的基础，标志着美国反托拉斯立法体系的形成。此后，反托拉斯立法经过不断修改和补充，其内容也不断完善。其中主要的修改有：1936 年的鲁宾逊帕特曼法、1938 年的惠勒李法、1950 年的塞勒凯弗维尔法、1980 年的反托拉斯诉讼程序改进法等等。上述各法构成美国联邦政府反托拉斯立法的统一体系。值得注意的是，上述反托拉斯立法中的“反垄断法条都既指垄断力量的滥用，又指企业间横向竞争的协议、共谋和垄断化，它们都不能作为反
7、垄断法所要规范控制的垄断的定义。 ”1(P.84)换言之，美国反托拉斯法并没有对垄断作出定义或类似定义的界定，而只是笼统地以托拉斯行为来概括各种反竞争行为。美国反托拉斯立法通过原则规定和分别列举的方式所规范的反垄断行为主要有：第一，联合限制竞争行为。谢尔曼法第一条对此作出了原则性的规定。它主要是指企业间横向联合进行限制竞争的行为，包括固定价格和市场划分。固定价格是企业间为避免价格竞争，通过达成价格协议等形式，共同确定其产品或服务的价格标准。市场划分是两个或两个以上的企业，为避免竞争达成协议，划定彼此销售的区域、顾客及产品的行为。此外，工商业各行业的行业协会、律师、会计师等自由职业者的职业协会所
8、从事的限制竞争行为也为垄断法所禁止。第二，滥用经济优势，这主要是指企业间在纵向关系中利用优势地位限制竞争的4行为。通常包括：限定转售价格、搭售和独家交易等。限定转售价格是生产企业在向批发或零售商提供商品时，违背购买者的意愿要求其同时购买另一种商品。搭售是销售者在销售其一种商品时，违背购买者的意愿，要求其同时购买另一种商品。独家交易是指生产某种商品的企业要求他的销售商只经销其一家的商品，而不允许经销其他同类竞争产品。第三，价格歧视。包括两种情况，一种是卖主为挤垮竞争对手而选择特定地区，进行压价销售；二是卖主没有正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格。第四，具有垄断性质的企业兼并。企业兼
9、并是企业扩大规模的简便而有效的方法。它在带来规模经济的同时，也在相当程度上造成垄断，限制了竞争。企业兼并并不必然为反托拉斯法所禁止，只有达到了垄断状态和实施了垄断行为的企业兼并才为反托拉斯法所不允。而如何认定垄断状态的形成、垄断行为的实施，则依赖于反托拉斯执法机关和法院的反垄断实践。第五、损害消费者的行为，主要是指欺骗性定价、欺骗性广告宣传、虚假不实的标签等。第六，其他反竞争行为。包括：股份保有，即一个企业不恰当地占有另一个企业的股票或资本份额，以及企业彼此占有对方股票或资本份额；董事兼任，即一个公司的董事同时担任其他公司的董事；“瓶颈垄断”，即限制竞争对手利用关键性的特殊设施；商业贿赂，即为
10、获得交易机会，通过不正当手段收买客户的雇员或代理人及政府官员的行为。但是如前所述，无论是三个反托拉斯的基本法还是后来的一系列补充立法，对何谓垄断均语焉不详。法学家达顿认为，构成法律规范、法律原则的语词并不存在固定含义，这些词语仅是可以填充任何意义的“空容器” 1(P.222) 垄断作为这样一5种“空容器”，它是如何被填满的呢？二、司法实践对垄断的界定了解美国的法律制度，离不开对普通法的把握。同样，认定垄断的内涵离不开活生生的司法实践。法学家格雷指出， “制定法无法解释自身，其含义是由法院来宣布的，而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义，制定法才作为法律强加给社会。 ”换言之， “恰是司法机关所
11、表述的才是何为法律的最后语言。 ”3(P.68)事实上，联邦法院在多年的反托斯司法实践中，积累了大量的判例，这些判例固然是根据反托斯法的原则做出的，但它们反过来也丰富了制定法中的规定，弥补了反托斯立法较为粗疏的（有意或无意的）漏洞。更为重要的，这些判例借助于一定的原则，将内涵不甚明确的垄断明确化，从而使作为反托拉斯法规制对象的垄断获得了质的规定性，为反托拉斯法的适用提供了必要的前提。这些原则主要有：1、本身违法原则与合理原则。本身违法原则与合理原则是美国在反托拉斯实践中认定垄断存在的一对重要尺度。联邦最高法院提出的这对标准使反托拉斯法上的垄断在一定时期、一定程度上具备了可操作性。它们构成反托斯
12、法的有机组成部分。本身违法原则也称本质原则，是指某些限制竞争的行为被判例推定为违反禁令，因而本身就是违法的，无须通过对其他因素的考虑去判断。如各种类型的卡特尔协议，包括固定市场价格、瓜分市场份额、限制产量的协议以及联合限制等行为，均属反托拉斯法所禁止的行为。本身违法原则明确规定了不能豁免的反竞争行为，为企业的活动划定了法律上的底线。它要求企业自我禁止垄断行为，对垄断企业起到了威慑作用。同时，它简便易行，企业一旦实施了该原则确认的行为，法院无需考虑其对市场竞争的影响，也不必考虑进一步的证据，这样就避免了冗长的案件审理过程。本身违法原则体现了反托拉斯法适用的严格性。但是本身违法原则6无法回避以下问
13、题：其一，范围不确定。本身违法未有确定的范围，它有赖于法官的自由裁量。其二，本身违法的基础是法律假设，假设未必经得起进一步的追问，从而假设与事实之间的关系不一定恰当。以本身违法原则认定垄断的存在有时难免有“强扭瓜果”之嫌，导致判决的不公正。其三，当事人与法院对本身违法行为的认定也常常意见相左。4合理原则是指确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断，从而是否为违法行为，必须在慎重考虑企业的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，才能作出判断。只有企业存在“谋求垄断的意图”，并通过不属于“工业发展的正常方法”实现了目的，造成对竞争实质性限制的情况下，其行为才构成违法行为，否则便是合理的行为。
14、合理原则给企业的竞争行为留下了很大的活动余地。法院在应用合理原则时，要考虑多方面的因素。例如，被指控的限制行为对竞争所具有的正反两方面的影响、该行业中的竞争结构、被指控企业的市场份额及市场力量、被指控企业的限制行为的历史情况及时间长短等等。由于考虑多方面的因素，很多企业往往可以得到成功的豁免。同时合理原则又避免了机械的执法可能对正常经济活动造成的影响，从而使反托拉斯法的适用能更好地适应复杂的经济形势。但合理原则也有其“先天不足”：其一，不确定性。合理原则同样面临进一步的追问，何谓“谋求垄断的意图”、什么是“工业发展的正常方法”，这些同样取决于法官的主观判断。其二，诉讼复杂。依合理原则进行的彻底
15、调查要求行政执法部门和法院要花费极大的精力去考虑诸方面的相关因素，以证明行为是否合法，从而使诉讼拉长。 2、行为原则与结构原则。这是反托拉斯执法机关与联邦法院在反托拉斯实践中发展出的又一对认定垄断是否存在的标准。7行为原则认为反托拉斯法禁止的是垄断行为，或者说它侧重于规范垄断行为。这一原则以企业是否实施了滥用其经济优势从而限制自由竞争的行为作为判断是否构成垄断的标准。反托拉斯法实施的初期，法院倾向于禁止的是垄断行为。在1920 年的美国钢铁公司案件中，该公司占有了大约 66%的市场份额，但法官在审理时注意到，该公司从 1901 年到 1911 年，虽然绝对产量提高了 40%，但是相对的市场份额
16、平均降低了 35%，而且与它竞争的厂家还有 80 余家。法官据此判断该公司并不违法，从而确立了企业规模大小并不违法的原则。换言之，依行为主义原则法官认定的垄断，是垄断行为而不是垄断状态。结构原则，是以企业自身的规模状态、市场份额作为是否构成垄断的标准。1945年的美国铝公司案确立了这一标准。这家公司通过非掠夺性的巧妙手段，在市场扩大之前增加设备，使其产量占到市场的 90%，同时也使它的价格低到预先制止竞争的程度。该案在一审时，地方法官认为，美国铝公司是通过合法的手段获得垄断地位，并无取得垄断的意图，是通过合法的途径取得铝制品的专有使用权。但上诉审法院在审理这个案件时认为，美国铝公司占有的市场份额达到了足以垄断市场的程度，从而构成了垄断。这一判决确立了认定垄断的结构主义标准。需要指出的是，对某一具体原则的选择往往因时而异，带有浓厚的情境色彩，从而各标准在认定垄断中的地位并非变动不居。一如前述，反托拉斯立法并未明确界定垄断的内涵，反托拉斯实践中确立的认定垄断的标准虽使垄断具备了确
