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1、1论医疗过失行为在医疗事故损害后果中 的责任程度与赔偿责任的承担目 录内容摘要3一、 我国因医疗损害赔偿纠纷状况 4二、 审判中对法律适用的状况及亟待解决的问题 4（一）法律适用状况 4（二）亟待解决的问题 5三、医疗事故赔偿的性质5（一） 医疗事故赔偿是基于合同关系产生的 5（二） 医疗事故赔偿是基于侵权行为而产生的 5（三） 医疗事故赔偿是基于合同关系和侵权行为而产生的 6四、医疗过失行为程度与赔偿责任大小的法律适用6（一） 概况 6（二） 医疗过失行为程度的理解与划分 7（三） 医疗机构的注意义务 82（四） 医疗过失行为程度与赔偿责任承担 8五、结束语 11参考文献 13内容摘要医疗事
2、故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规造成患者人身损害的事故。2002 年 9 月1 日，国务院公布施行了医疗事故处理条例。该条例施行后，据统计我国医疗事故纠纷案件大幅度上升。在实践中，由于对法律规定的理解和法律适用不一致，尤其对医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度与赔偿责任的承担的理解和法律适用不一致，以此产生审判中裁判不一的情形。这种情形，引发了对当事人利益不能充分保护以及破坏了法律的统一性和严肃性的后果。因此，在审判实践中亟待解决正确适用医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度与赔偿责任的承担的问题。在医疗事故赔偿产生
3、的性质上在我国学术界有三种学说：一、医疗事故赔偿是基于合同关系而产生学说；二、医疗事故赔偿是基于侵权行为产生学说；三、医疗事故赔偿是基于合同关系和侵权行为而产生学说。这几种学说从不同角度阐述了医疗事故赔偿的性质，有利于帮助理解医疗过失行为程度与赔偿责任大小的关系。医疗过失行为程度可分为：一、重大过失；二、抽象轻过失；三、具体过失。在一般情况下，医疗机构只要存在过失行为致患者损害的均应当承担全部赔偿责任。只有在特殊情况下，医疗机构的过失责任主次，才能影响其赔偿责任的大小。这里的特殊情况，指的是患者具有重大过失和损伤是由患者原有疾病造成的3和非因医疗机构的原因致患者损伤，以及出现法律、法规规定的不
4、属于医疗事故的情形。一、 我国医疗损害赔偿纠纷状况（一）、全国状况几年来，我国因医疗损害发生的纠纷，成大幅度上升趋势。根据中国消费者协会统计，1996 年至 1998 年三年来，直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计 328 件，1996 年收到的医疗投诉每月平均 2.64 件，1997 年 10.17 件，1998 年 11.75 件，1999 年的前四个月的投诉就猛增到 22.25 件，2000 年以后，每年成几十倍向上增长。（二）、地区状况笔者对某县人民法院审理的医疗事故纠纷案件进行了调查，该院 2000 年以前，共受理医疗事故纠纷案件两起，2000 年至 2002 年，受理医疗事故纠纷案件
5、 3 起，2003 年度，共受理医疗事故纠纷案件 11 起。可以看出，医疗事故纠纷案件在区域内也是成倍增长。二、审判中对法律适用的状况及亟待解决的问题。（一）法律适用状况2002 年 4 月 4 日，国务院公布了医疗事故处理条例（以下简称条例）。条例的出台，对正确处理医疗事故、保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展，具有特别重要的意义。但在法律适4用方面，尤其是在医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度的理解和适用不一致，致使案件在处理中对赔偿责任的承担相差较大。经统计某县法院 2003 年度共审结 11 起医疗事故纠纷案件，其中调解结案 5
6、 起，判决结案 6 起。在 6 起判决案件中。其中 4 起是按照医疗事故技术鉴定书中的医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度划分，承担全部赔偿责任或主要赔偿责任或次要赔偿责任，类似于道路交通事故案件责任的划分来承担赔偿责任；其中两起案件不是按照医疗过失行为的责任程度划分。而不论过失行为的责任程度如何，只要医疗过失行为与人身损害后果之间在一定的因果关系，而判决医疗机构承担全部的赔偿责任。这种在同一个法院出现因审判人员对法律的理解和适用不同而裁判不一致的情况，破坏了法律的统一性和严肃性，没有更好地保护医方或患方的合法权益。（二）亟待解决的问题对于医疗事故纠纷案件，如果医疗过失行为与人身损害后果
7、存在着一定的因果关系，那么，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度，对赔偿责任的大小起多大作用？笔者试从理论上加以探讨。三、医疗事故赔偿的性质要想解决笔者所提出的问题，首先应从医疗事故赔偿的性质去研究。所谓医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。目前，我国学术界对医疗事故赔偿产生的性质有以下学说。（一）医疗事故赔偿是基于合同关系产生的。5这种观点认为，医疗纠纷是发生在医疗院（所）与病人或其家属之间，基于医疗关系而产生的。医疗关系是一种契约关系，是医疗院（所）与病人之间就病人疾患等情况进行诊疗护
8、理而形成的民事法律关系。 “医疗合同更具有服务合同性质。 ”“医疗合同的主体是医疗院（所）与病人或其家属；医疗合同的行为是双方法律行为，即医患双方意识表示一致的法律行为；医疗合同的内容是：医疗服务；医疗合同的形式是：口头或书面；医疗合同是有偿合同”。 “一般而言，医疗关系是患者与医师或医疗机构之间的契约关系，该关系经由当事人的自由意思而成立，即医疗契约或诊疗契约。 ”因此，处理医疗事故赔偿案件，应适用合同法和民法中的涉及合同问题的有关规定。医疗机构如果在履行合同中有瑕疵，或不适当全面履行合同，要承担违约责任。（二）、医疗事故赔偿是基于侵权行为而产生的。这种观点认为，医疗事故赔偿是基于侵权行为而
9、产生的。医疗机构的行为，符合侵权民事责任的法律特征。理由是：医疗机构因违反法定义务而承担的法律后果。民事责任以民事义务的存在前提。义务是法律要求当事人所应当为的行为，它与权利相对应。我国法律和部门规章以及部门规范，对医疗机构和医务人员设置了很多规范。医疗机构和医务人员均应当严格遵守。而医疗事故的产生恰恰是医疗机构和医务人员违反这些规范，过失造成患者的生命健康权的损害。这种责任是以侵权行为为前提，而侵权责任是行为实施侵权行为所应承担的法律后果。侵权责任具有强制性。当不法行为人违反了法律规定的不得侵害他人的合法权益的义务并致他人损害以后，行为人应向受害人承担损害赔偿等各种责任。侵权的民事责任形式主
10、要是财产责任。总之，医疗事故赔偿与侵权的民事责任特征一6致， “医疗事故的损害后果，是对自然人生命健康权的侵害，生命健康权是公民的一项基本权利，是享有其他一切权利的基础。 ”所以，医疗事故赔偿责任，应属侵权行为法调整的范围。（三）、医疗事故赔偿是基于合同关系和侵权行为而产生。这种观点认为，医疗机构由于过失侵犯了患者权利并造成对患者损害的侵权行为时，在医疗机构和患者之间事先存在一种合同关系，这种合同关系的存在，使医疗机构对患者的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定的义务的违约行为对待。如：医生因过失造成病人的伤害和死亡，既是一种侵权行为，也是一种违反事先存在的服务合同的行
11、为。上列三种观点，是学术界普遍认同的观点。这些观点都具有一定的理论基础。大多医疗事故损害纠纷案件，应该说是侵权责任与违约责任的竞合。 中华人民共和国合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 ”在侵权责任与违约责任竞合时，当事人是选择违约责任之诉，还是选择侵权责任之诉，要有当事人“意志自治”。患者为了最好地保护自身的合法权益，可以选择一项提起诉讼。根据医疗事故的性质，和我国医疗事故处理条例对医疗事故赔偿项目和标准的规定，患者一般要选择侵权之诉。在立法上，法律也引导了患者去选择侵权之诉
12、。诸如医疗事故处理条例第五十条规定的赔偿项目中就规定了“精神损害抚慰金”。患者如选择违约之诉， “精神损害抚慰金”不会得到支持，要想实现自己较大的利益，只有选择侵权之诉。7四、医疗过失行为程度与赔偿责任大小的法律适用（一）概况医疗事故赔偿纠纷主体关系是平等主体之间的关系，属于民法调整的范畴，也应当适用于民法通则的有关规定。 民法通则第 106 条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 ”基于这一法律规定，医疗事故赔偿纠纷，如果当事人选择侵权起诉，那么应当适用于过错原则。过错不仅是责任的构成要件，而且是最终的构成要件。行为人致他人损害，虽
13、有损害事实和因果关系存在，但若没有过错，行为人仍不负侵权行为责任。这里所指“过错”，单指行为人主观上的过失，不能包含故意。如果行为人为故意行为，那么，行为人所承担的法律责任大部分应是刑事责任而不是民事责任。行为人故意行为不属民法调整的范围，一般应属于刑法调整的范围（因故意行为如果依法构不成犯罪，仍应由民法调整）。（二）医疗过失行为程度的理解与划分按照传统的民法理论，过失包括疏忽和懈怠。行为人对自己的行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己的行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是行为人对应负的注意义务的疏忽或懈怠。正如我国台湾学者提出的那样
14、：“过失者，行为人对于自己的行为，所生一定的结果，如为相当的注意，即可避免，而欠缺此注意之心理状态也”。具体到医疗过失行为程序，也应该按照大陆法系国家传统的划分。一般将过失分为三级，即重大过失、抽象轻过失、具体过失。所谓重大过失是指完全不注意，或者是指“缺乏技术或注意达到惊人的程度”。如果医疗单位的行为极明显地不合法并损8于他人，即使一个疏忽之人也能加以避免，连这种注意也没有尽到，就构成重大过失。所谓抽象轻过失，是指医疗机构欠缺“善良家父”的注意。善良家父或者善良管理人都是想象中的一个审慎勤勉而又有经验的人。如果按照一个善良管理人应有的注意标准衡量，行为人确已尽到了注意义务，则没有过失，否则即
15、具有抽象的轻过失。所谓具体过失，也称具体轻过失，是指医疗机构欠缺与平时处理自己事物所具有的“同一注意”。一般来说，一个合理的人在处理自己的事务时，总是比处理别的事务更为谨慎、小心。法律要求行为人应具有比“善良管理人的注意”更高的注意义务，即与处理自己的事务一样的注意，如果当事人未尽到此种注意义务，则有具体轻过失。以上理解和划分是经过多年实践和研究得出的通说。处理医疗事故赔偿纠纷案件，也应当采用传统的民法理论，然后结合医疗事故赔偿案件的具体情况进行分析、判断，最后得出一个公正判断结果。只有这样才符合“公平、公正”的法律原则。（三）医疗机构的注意义务。医疗机构的注意义务，也可以说是医师、医护人员和其他工作人员的注意义务。因为这些人员的行为是职务行为，他们是代表所在医疗机构的行为。因这些人员的行为所产生的法律后果依法应当由医疗机构承担。医疗机构的注意义务依不同的医疗行为类型大体可分为：一般注意义务：诊断过程中的注意义务、治疗过程中的注意义务、手术过程中的注意义务、注射过程中的注意义务、抽血输血过程中的注意义务、放射线治疗过程中的注意义务、麻醉过程中的注意义务、调剂投药过程中的注意义务、护理过程中的注意义务等。特殊的具体注意义务：说明义务、转医义务、问诊义务等。以上所列这些医疗机构的注意义务，如果
