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1、1论知识产权刑法保护的问题 从专利 权犯罪谈起这是一个信息爆炸的时代，世界经济在全球化浪潮的推动下变得更加依赖于知识我们称之为知识经济。相对于有形资产 起决定作用的农业经济和工业经济而言，知识经济是知识和技术作为经济增长和发展的主推动力。知识经济的主角知识产权应当和已经成为衡量一个国家的综合国力的重要指标。与之相适应，知识产权在全球范围内得到了前所未有的重视和保护，其保护范围已不仅仅局限于最初的工业产权和著作权，计算机程序、植物新品种、集成电路布图设计等均已列入其中。知识产权作为一项可以保证拥有者或者被许可者在一定时期内可以垄断其知识产品经营从而在市场竞争中处于领先地位的权利，其诞生之日同时也
2、是侵犯知识产权现象的发生之时，特别是在传播方式多元化，市场主体利益范围不断扩大的今天，智力成果受到侵犯的可能性越来越大，而由此造成的损失也急剧上升。知识产权的救济也从最初的民事、行政途径越来越多的转到采用刑事法律加以保护。从国际保护知识产权的趋势来看，一个显著的特点就是越来越注重运用刑法保护知识产权。 从我国来看，我国于 2001 年 12 月 11 日正式加入了世界贸易组织（WTO）。为了适应世界贸易组织的要求，先后修改了中华人民共和国专利法、 中华人民共和国著作权法、 中华人民共和国商标法、 计算机软件保护条例、 音像制品管理条例等一系列涉及知识产权保护的法律法规。但是由于我国 1997
3、年的新刑法典中关于侵犯知识产权的犯罪是基于旧的知识产权法律为基础的，在整个侵犯知识产权罪一章中仅仅规定了七个罪名（分别是侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、假2冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪）。随着市场经济的逐步完善，并且中国在加入世界贸易组织后面临的知识产权保护的压力与任务越来越重，仅仅依靠 1997年仓促修订的刑法典中关于侵犯知识产权犯罪的规定（其立法的滞后性与缺陷毋庸置疑），已经远远不能满足当前我国对于加强知识产权保护的迫切要求了。刑法是保护正常社会关系和合法利益的最强有力手段，应当适应社会的发展而设立对应的配套设施
4、（即罪名的增加，原有空白罪状的填补，或者是附属刑法、刑法修正案的及时出台）。因此，酝酿一下对于 1997 年刑法典关于侵犯知识产权罪的罪名及条文的修订实属必要。本文拟以分析我国刑法关于侵犯专利权犯罪的立法现状为例，探究导致我国知识产权的刑法保护现状的原因，并在此基础上提出加强刑法对于知识产权保护的可选择途径，以期能抛砖引玉，对我国知识产权的刑法保护更上一个台阶有所裨益。 一、立法缺陷及思考 “专利”一词其实在中国古代早已有之。公元前 857841 年的西周厉王时代就有“谋欲专利之事”的记载， 国语中则有“匹夫专利，无谓之盗，王而行之，其鲜归矣”的记载。1但其意义与今日之“专利”已大相径庭。知识
5、产权包括工业产权和著作权，工业产权则包含专利权、商标权和商业秘密。专利权作为一种工业产权，称其为“现代工业的助燃剂”一点也不为过。专利的多少也已成为一个企业、一个国家科技是否进步的标志，从而能保证一个国家始终立于世界市场竞争的不败之地。美国的杜邦公司由于掌握了尼龙的专利而一跃成为世界性的大公司，与之形成鲜明对照的是，自恃拥有雄厚资本和技术力量的美国通用电器公司，美国无线电公司，由于没有抢先获得晶体管技术的专利权，结果被首先取得这一发明专利的德克萨斯公司远远地抛在后面。甚至可以说，掌握了专利技术，就等于掌握了一个领3域的经济命脉。2002 年，6C（东芝、日立、松下、JVC、时代华纳、三菱电机）
6、向中国 DVD 出口企业收取的每台出口到国际市场的 DVD4 美元的巨额专利费无疑给国内的家电制造企业敲响了警钟：没有自主的专利权，根本就无法在世界市场上参与竞争。同时，加强对专利权的保护，对于激发专利权人的创造积极性，也具有重要的意义。对比十分重视专利保护的国家，在此情况下，反思我国专利保护的刑事立法现状就显得尤为必要。 专利一般分为发明、实用新型和外观设计。相对于 2000 年修订的中华人民共和国专利法（以下简称专利法）和 2001 年修订的中华人民共和国专利法实施细则（以下简称专利法实施细则）对于专利侵权行为的详尽规定，1997 年刑法典对于侵犯专利权的犯罪的规定可谓单薄至极。现行刑法只
7、在第 216 条规定了整部刑法典唯一的一条侵犯专利权犯罪条款假冒专利罪，而且由于采用的是空白罪状的叙述方式，使得刑法对于专利权的保护不仅范围狭小（仅规定假冒专利行为可以构成犯罪，其他一切专利侵权行为皆不能通过刑法加以保护），而且界定模糊（根本未规定何为假冒专利），给予法官的自由裁量范围过大，使其在实践中缺乏可操作性。为提高知识产权的保护层次，以适应国际竞争的实际需要，帮助我国企业更快适应知识产权竞争的国际游戏规则，实有必要对专利权的刑法保护作出更为明确细致的界定。 （一）非法实施专利行为应否纳入刑法保护的视野之中 对于非法实施专利行为能否构成犯罪，我国现行刑法典未作规定；而在 2000 年修订
8、的专利法中，第 11 条明确规定：非法实施专利行为是指， （1）“发明、实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可”，而“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专4利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的行为；（2）“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可”，而“为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”的行为，但是在其“第七章专利权的保护”中，第 57 条对于非法实施专利行为采取了与现行刑法相同的立场，即只规定了这种行为的民事责任和行政责任，而并未规定其具有刑事意义上的责任。即
9、对于专利权人来说，如果他的专利权受侵害，那么他的救济途径就只有追究对方民事和行政责任两种方式可寻求。笔者认为， 专利法的这一规定和刑法对此行为的未加规定是存在一定缺陷的。 和其他知识产权一样，专利权的客体具有无形性的特征，这种无形性的特征决定了侵犯专利权的行为在表现形式上也很特殊。因为一项专利可以被转让或许可给两个以上的其他人使用，而这种多个主体的使用或前后承继在一定条件下不会使该项专利的自身遭受损耗或灭失，从而使侵害专利权犯罪具有很强的隐蔽性。一般来说，一项专利的原始取得（即申请后获得专利认证）需要专利权人前期准备工作做得相当充分，只有真正被授予并公告了其申请的专利，专利权人始拥有某项发明（
10、或实用新型、外观设计）的垄断权，真正具有了将技术转化为效益的可能。但是，对于专利侵权人来说，何种途径风险最小（即成本问题），而获利却最大（即效益问题），那么这种方式就应当成为其首选。 据上海市专利局最近发出的一份调查问卷所反馈的资料显示，在 103 项已实施且效益好的的专利项目中，有 51 项被侵权，占 44.72；在其他 400 多项抽样调查项目中，侵权仅为 53 项，占 11。2选择效益好的已实施专利作为侵权对象实施各种侵权行为，是绝对不会被认定为犯罪的。显然，这种实施未经许可专利的侵犯专利的行为（此处尚不能称之为犯罪，因为我国现行刑法尚未将其犯罪化）是最经5济的方法。这种思维成为必然。在
11、这种“大势所趋”的情况下，被侵权企业（或专利权人）所遭受的打击是非常沉重的。为了开发一项新技术，一个企业往往在前期投入了大量的人力、物力和财力，并在开发研制成功且获得专利后到正式投产和销售，有的可能还需要度过一段艰难的创业期；但就在刚开始享受专利技术所带来的效益时，由于市场上非法实施专利行为的增多，导致真正的“原装”专利技术生产出来的产品的销量锐减，给其造成了巨大损失。而从犯罪的客体角度来看，非法实施专利行为不仅严重侵犯了专利权人的专利权，同时也侵犯了国家专利管理制度，严重扰乱了社会经济秩序。这种行为不加以犯罪化，用刑法来保障专利权人的合法利益，有违刑法作为社会最后屏障的精神和立法宗旨，甚至可
12、以说，在一定程度上纵容了这种专利侵权行为的实施。 换一个角度来看，现行刑法第 216 条明确规定假冒专利的行为可以构成犯罪，而专利权的定义一般又是如此界定的：“专利权是法律赋予专利权人对其发明创造在一定范围内独占实施并排除他人非法实施的权利。 ”3也就是说，知识产权中强调的专利权中的实施专利的独占权属于实质性的权利，而与之相反，专利权人为了公示自己所获得的专利所享有的在商品或服务上加注的专利标记、专利号只属于形式性的权利。4那么，可以说专利侵权行为（即非法实施专利的行为）直接侵犯的是专利权人实施专利的独占权（即实质权），而假冒他人专利行为直接侵犯的是专利权的标记权（即形式权）。5刑法将假冒专利
13、行为规定为犯罪行为， “举轻以明重”，对于较重的专利侵权行为却只能通过民事和行政途径加以救济，显然与法理不符。比较德国、日本以及我国台湾地区的立法，笔者认为，将非法实施专利行为加以犯罪化是必要的，至少在现阶段对于加强对专利权人财产权益的保护，激发其创造的积极性，具有重要的意义。但是在罪状设计上，笔者倾向于这样一种观6点，即将非法实施专利行为的犯罪规定为自诉之罪，6并依情节构建刑罚幅度，尽量做到主刑较轻而罚金刑或资格刑较重， “这应该是有效保护专利权人专利权的最佳立法选择。 ”7 （二）假冒专利罪的假冒专利行为究竟如何界定 前已述及，现行刑法 216 条规定的假冒专利罪采用了空白罪状的表述方式，
14、随后的刑法修正案以及司法解释均未对其作出明确限定，这就导致其在实际操作过程中不可避免的走向两个极端：1、法律条文的自由解释权完全掌握在法官自己心中， “法官造法”的范围失之过宽；2、行为人往往采取规避刑法的方式，而从整体上降低了以此罪定罪的案件数量。事实正是如此，因为 216 条的可操作性差，行为人又往往出于趋利避害的动机，采用虚构专利标记、专利号的形式规避刑事处罚。导致的后果就是 216 条的假冒专利罪形同虚设，根本未起到其应有作用。因此如何正确界定 216 条的规定，使之重现活力，便成为了一个亟待解决的课题。 在 2000 年专利法修改以前，对于如何把握“假冒专利的行为”，理论上存在着不同
15、的观点。8而主要的焦点在于怎样廓清非法实施专利行为、假冒专利行为与冒充专利行为这三者之间的关系。笔者认为，区分这三者对于细化将来刑法对于侵犯知识产权罪的规定，正确把握罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限具有重要意义。 从行为的性质和法律条文的表述来考察，可以看到：一般专利权的实施方式有两种（a）专利权人自己实施；（b）专利权人通过签订技术转让合同许可他人使用。而通常的情况是，在合同约定的专利权许可使用期限届满后很长一段时间内， （原）被许可人还一直使用着专利技术或者无权处分（即未经专利权人允许而擅自允许专利实施许可合同规定以外的单位或者个人实施专利）。因此这里的非法实施专7利行为应主要包括上述情况以
16、及使用通过其他非法渠道获得的他人专利（比如盗窃或者骗取他人的专利）。也就是说，在这几种情况下专利是真实的；比较假冒专利的行为，9我们可以发现，尽管一般而言假冒的是他人的合法专利权，但是通常行为人会以低劣的产品标注他人的专利号、专利标记去冒充质量好的产品，这样就对专利权人的专利产品造成了不良影响。因此，假冒行为不仅侵犯了专利权人的权利，同时又侵犯了社会公共利益公平竞争的社会秩序。根据专利法第 59 条的规定，冒充专利行为是指“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的行为，10即通常所说的虚构专利标记或者专利号的行为，与前两种行为涉及到的合法专利在性质上有明显不同。 综上所述，笔者认为刑法第 216 条规定的假冒专利罪应当是指假冒他人合法专利达到严重社会危害性构成犯罪的行为。对于冒充专利行为由于其社会危害性并不低于其他两种行为，而行为人一般会采用此行为规避刑法的调整，建议应增设冒充专利罪的罪名，完善刑法对于专利权的保护。 （三）专利权犯罪的起点标准 对
