论知识经济社会微观公共权力的法律规制

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1、1论知识经济社会微观公共权力的法律规 制【内容提要】本文分析了知识经济社会中微观公共权力的法律规制问题。即如何认识知识生产中的微观 公共权力性质和法律责任；法理学如何从历史唯物主义的实践立场出发，把握知识生产、科 学发展与微观公共权力之间在人类实践基础上存在的制度同一性关系；法治如何切入这种制 度性关系，创造适应知识经济社会的新的法律规则；从组织结构、正当程序和规则设置等各 个“细小环节”上促使教育科研中的微观公共权力合理、合法运行。【关 键 词】知识产权/微观公共权力/法律规制/正当程序【正 文】一、从两件“学位案”谈起1996 年 1 月 24 日，北大学位委员会在 21 位委员只到 16

2、 位的情况下，以 6 票同意，3 票弃权，7 票反对的结果，决定不授予北京大学博士生刘某的博士学位；随后，北大只授予了刘某博士 “ 结业”证书而非毕业证书。此后，刘某在长达 3 年半时间内四处询问、反映，要求回答他“ 未获学位”的原因均未得答复。1997 年他向法院起诉，法院以“尚无此法律条文”为由 不予受理。1999 年 9 月，刘某再次起诉，终得北京市海淀区人民法院受理。他请求法院责令 被告撤消其 1996 年的不授予博士学位的“决定”；判令北大向其颁发博士“毕业证书”，并 对其 学位授予问题重新审查。海淀区法院在有关学位授予纠纷处理的法条缺位情况下，根据行政诉讼法有关规定及法律 的 “正

3、当程序原则”，认为：北大学位委员会作出“不授予”决定涉及学位申请者能否获得相 应学位证书的权利，故在作出否定性决议前应告知相对人。2法院判决责令北大学位评定委员 会撤消“不授予”刘某博士学位的决定；在判决生效后 3 个月内对是否批准授予刘的博士学 位进行重新审议。 （注：二审法院受理此案审理后发回重审。但 2001 年初，原审法院（北京海淀区法院）以“超过 诉讼时效”为由，驳回了刘燕文的起诉（据说是海淀区法院在“请示”了上级有关法院后作 出的）。贺卫方教授在 2001 年 3 月某日的科技时报上曾以转了向的里程碑为题，评海 淀区法院这一“驳回起诉”的判决“在法律的程序方面存在许多疑点”，他说：

4、“最关键的 问题是，当一个法院已经受理了一起案件并且做出了自己的裁判，就意味着法院以权威的行 为承认了案件并不存在诉讼时效的问题。法院受理了，然后经过一方当事人上诉，上一级法 院 又发回重审，下一级法院又说当事人在一审时已经过了诉讼时效，这样就等于出尔反尔，法 院的威信得不到保障，当事人对法院的预期也会变得复杂和混乱”。贺文还说：“实际上，海淀法院一审判决非常仔细地界定了什么是司法权力能做的事情， 什么是司法权力不能做的事情”。 ）无独有偶，2000 年 7 月，成都市武侯区人民法院也审理了一起类似案件。华西医科大学博士 生 张某状告华大学位评定委员会“不授予”其博士学位一案。1992年张某考

5、入华大攻读妇科肿 瘤博士学位。在校期间，修完全部学位课程，成绩平均 85.75 分，临床技能考核平均 79 分； 从未出过医疗事故，也无政治错误及犯罪行为。1996 年 6 月，张的博士学位论文答辩获由 5 名 同行专家组成的答辩委员会全票通过，成绩评定为良。华大论文答辩委员会作出授予原告博 士学位的建议后，上报校学位评定委员会医学分会。医学分会在一名委员缺席，八位委员参 加（ 全体成员共九位），4 人同意，4 人弃权情况下，作出“不授予”张某博士学位的决定。同年 7 月，华大向张颁发了博士毕业证书。从 1996 年医学分会作出“不授予”决定3后，张一直 为此四处反映，要求华大学位委员会就“不

6、授予”学位一事说明理由，听取其申辩，并作出 答复。但该委员会既未将“不授予”决定送达张本人，也不作任何回答。长达 4 年申诉无果 后，2000 年 3 月，张以学位委员会“违法不作为”为由，起诉到成都市武侯区人民法院。就 在法院于同年 4 月受理此案后，华大学位委员会于 5 月 11 日召开会议履行“作为”职责。以 1 票赞成，20 票反对，作出“不授予”张博士学位的决定。于是张变更诉讼请求，以学位评定 委员会的决定缺乏事实依据、程序违法为由，重新起诉。2000 年 7 月 31 日上午，武侯区法院 开庭审理了此案。 （注：有关张某案件的报道，见 2000 年 4 月 19 日和 2000 年

7、 8 月 1 日四川华西都市报。 ）以上两案的争议焦点是：(1)“学位评定权”能否放弃？(2)学位委员会的外行专家可否对其 他领域内的专业论文进行实质性否定？(3)学位授与被否定后，当事人有无知情权、申辩权？ 以上两案无论最终结果如何，法院对两案审理的意义已远远超出了案件本身。人们普遍认 为：两案针对的不是某个大学， “而是一种旧的体制，一种错误程序，这在全国高校普遍存 在 。 ”两案反映了高校“依法治校”的诸多问题，对高校教育管理体制提出了挑战；认为教育 行政主管部门和高等学校应给予高度重视，健全和完善高校解决纠纷机制。北大法学院姜明 安教授认为：此类案件开辟了行政诉讼司法救助的新路，有利于

8、培养依法行使公共权力的意 识，增强大学生的权利保护意识。北大贺卫方教授则从另一角度提出：此类案件“对现行高 等教育管理体制和学位授予制的缺陷提出了质疑”， “为司法进入高等教育管理领域找到了 一个入口”。他还认为：高等教育管理中“如何避免外行决定内行”，避免“用简单的 多数值决定一个人的命运”，是一个十分重要的问题。 （注：方言：北大法学院亲历记，4中华工商联合出版社 2000 年 6 月版。 ）此类案件深刻昭示了一个重大问题：一种不同于工业文明时代的知识经济社会的法律秩序 、法律事实、法律关系已浮出历史地表；我们虽然还不能十分清晰地描述出它的全部体貌， 但我们已经感受到它扑面而来咄咄逼人的冲

9、击。如果我们不能敏锐地从中捕捉到知识经济社 会法律现象的各种信息，我们将在这一冲击面前猝不及防，陷于被动。 （注：这类法律信息近年已有成社会“热点”之势。如对2000 年 7 月发生在湖南嘉禾的“高考舞 弊案”的处罚提出的法律质疑：取消该县“各类教育全国统一考试考点资格”是否违反了“ 罚不及他人”、 “罚责自负”的法律原则？（见 2000 年 8 月 2 日中国青年报张万臣文章）； 学校有无权力搜查学生宿舍的讨论（见 2000 年 3 月 17 日华西都市报）。2000 年全国人大和全国政协第九届三次会议上，代表和委员的议案与质询中，这方面 内容大量增加。如对高考录取因地区差异而导致的悬殊录取

10、分数线和录取不公，代表和 委员提出质询，并要求制定有关招生的法律（见 2000 年 2月 23 日中国青年报，2000 年 2 月 2 5 日华西都市报）等等。 ）二、如何认识知识生产中的微观公共权力性质和法律责任法理学乃至整个法学近年十分关注“程序正义”问题，对立法权、司法权和行政权行使的 正当程序进行了深入研究。然而仅限于宏观公共权力的正当性问题，还不能解释前述两学位 案对法学研究的前沿性责难。这两学位案表明，知识经济的到来，使我们必须把法学研究深 入到与知识生产密切相关的每一社会生活空间（不仅是知识产权保护），尤其是长期被法学研 究所忽略的教育科研领域中大量存在的“微观公共权力”行使空间

11、；对这类虽然“微观”， 却与知识进步关系最密切的权力机制进行仔细考察和分析。两学位案争执的焦点之一是：学 位委员会委员5们手中的权力是“学术自由”权利，还是公共权力性质？刘某案一审判决宣布 后，有人曾“气愤”地认为：法院判决侵犯了学术自由。 （注：方言：北大法学院亲历记，中华工商联合出版社 2000 年 6 月版，第 193 页。 ）成都张某案在庭审时，原被告双方亦就此权力性质展开过激辩。原告方认为：学位委员会 的权力属行政授权而产生，应属“行政权”性质，故具有不可放弃性。被告方则称：这种权 力是基于“学术自由”产生的专家个人的内心确认权、评断权，与“行政权”无关，委员会 投“弃权票”与人大代

12、表一样，是“自由权”的行使。笔者认为，学位委员会委员们手中的权力无疑是一种公共权力，但它确与一般所说的“行 政权”不同，亦不同于“立法权”，更不是什么“学术自由”权利，而是一种十分特殊的微 观公共权力。它虽然“微观”，却广泛存在于与知识分子群体密切相关的学科规训（学科划 分与管理、学纪监督、硕士博士点的设置等）、学术评定、学籍学历学位的获得、职称晋升 、学术荣誉的获得等各种活动中。由于它直接关系到知识经济时代的社会主体以学历、 学位、职称等为外在标识，以知识质量、学术水平为内在含量的智力劳动者群体的个人命运 ，也必然关系到整个国家“科教兴国”战略的成败，因此，不可不对它的性质、权力结构特 点和

13、法律责任等，作深入剖析研究。 （一）“学术评定权力”属“公权力”性质，而非“私权利”的行使。学术自由权利是一种“私权利”，本质上是“个人自由”的体现，具有极大的个体选择性 ；它被规定为一种法律上的权利，是基于对人类个体智力创造本性的尊重。因此主体在行使 这一权利时，不应受他人干涉，应受到法律保护。更重要的是，主体本身行使这类权利的后 果并不对他人产生决定和支配的作用。“学术评定权力”则具有“公权力”性质。首先，它与一切“公权力”一样，是社会基于 利益冲突或价值冲突而设置的一种“强制性调控”机制。知识社会中，学籍、学6历、学位、 职 称、学术荣誉等与人的利益息息相关，也与社会知识资本的多寡、知识

14、成果的质量息息相 关，是知识社会的一种身份标志和“稀缺资源”。对这种利益关系和资源进行分配与调控， 是国家与社会设置这类机构的重要原因。其次，它具有一切“公权力”“以国家强制力为后 盾”的特征，它行使的直接后果，是对他人的行为和命运作出的某种改变和决定，即对他人 行为和命运要产生强制性、权威性的确定效力和约束效力，决定他人在知识产权和知识追求 中能否到得到某种他想获得的利益（包括精神的和物质的、人身的和财产的利益）。正因它具 有对他人命运进行决定和支配的强势特征，它也就与一切公权力一样，如缺乏法律的正当程 序和监督制约机制，必然导致专横、腐败和不公。（二）这种“公权力”虽由行政授权产生，但与一

15、般行政权不同，更不同于“立法权”。首先，学位委员会或学术评定委员会这类机构设置虽是经行政授权产生，但并不属于行政 机构的正式编制；它的组成人员也不是经考核录用的国家公务员，而是经教育行政机关在某 段时期内认可的某个学科领域的专家、学者。因此，其权力行使方式不是“首长负责制”， 或下级对上级指示的服从，而是“无记名投票表决”。第二，这种“无记名投票表决”的权力与立法机关组成人员的“投票权”性质也不同。一 是权力来源和体现的权力关系不同。人大代表的“投票权”来源于选民和选举单位的民主委 托，是代议制民主政治的产物，它体现的是人民民主权利与“国家权力”之间决定与被决定 、制约与被制约的逻辑关系。而学

16、术评定机构成员的“投票权”来源于教育科研行政主管机 关的职务性授权，它体现的是主管机关的职能管理行为与接受授权的个人或机构之间的法定 职责关系。二是权力本质内涵和权力行使结果不同。人大代表的“投票权”本质内涵上是一 种民主政治权利，7是人民管理国家大事的体现，因此，人大代表的赞成票，反对票，抑或弃 权票，都是“民意”的反映；它行使的结果表明民意、民心对“公权力”的制约，而不是对 某个特定公民个人命运的决定。而学术评定机构成员的“投票权”本质上是一种因行政授权 而产生的职务性权力；它行使的直接后果是对特定公民个人命运作出的改变和决定。因此， 它应当像一切“公权力”一样，以“法定职责”为基础。而“法定职责”是不可以放弃的， 放弃则意味失职或渎职，意味对基于“职权”而产生的法定责任的逃避，即以不作为方式造 成的职权行使中的违法。（三）为什么在“学术评定权力”行使中普遍存在这种“违法”呢？笔者认为，对这类权力的 性质、产生依据和法律责任的构成缺乏认识和仔细分析是一个重要原因。仅仅说这类权力“依据行政主管机关授权”而产生是不够的。其