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1、1论需公证的登记申请材料一、 物权法起草过程中的争论所谓公证，依据公证法第 2 条，是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。在物权法起草过程中，对不动产登记是否需要公证前置或者说强制公证存在较大争议。但在最终颁行的物权法中，并未对不动产登记的强制公证问题进行规定。全国人大法律委指出，关于“不动产登记前是否必须办理公证。有的认为，在不动产登记前应办理公证，由公证机构进行实质性审查，保证登记资料的真实、合法。有的认为，按照民事活动平等自愿的原则，不宜规定强制办理公证。有的认为，登记机构对登记事项已经作了审查，
2、没有必要规定不动产登记前要办理公证。法律委员会研究认为，为了便民，办理不动产登记只需一道手续，并且逐步实行统一登记，草案对此已经作了规定，并明确规定办理不动产登记不得按照标的收费。不动产登记前是否办理公证，可以由当事人自愿选择。如果办理登记前必须经过公证，不仅不便民，还会增加群众负担。因此，不宜规定不动产登记前必须经过公证。”1 二、现行有效的对强制公证的规定公证法第 11 条第 2 款规定：“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。 ”这就将强制公证事项的法律依据限于法律、行政法规。而房屋登记办法性质上属于行政规章，无权规定强制公2证的事项，
3、故而没有对强制公证的问题进行规定。目前，房地产登记中涉及强制公证的规定，主要是关于房产登记管理中加强公证的联合通知司公通字(1991)117 号以及外交部依据有关国际公约就使领馆认证的规定。由于上述规定施行于公证法之前，依据“法律不溯及既往”的原则，仍然继续有效。三、登记实践中有必要公证的申请材料但是，从房屋登记实践来看，确实有一些材料，从登记机构的审查能力和审查权限来看，是登记机构无法审查的，从而有必要要求公证。对于这些有必要公证的材料而当事人没有办理公证的，在法律没有直接规定强制公证的情况下，登记机构可以考虑依据物权法第 12 条第 2 款“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记
4、机构可以要求申请人补充材料”的规定，要求其补充公证材料。登记实践中有必要公证的申请材料，主要包括： （一）自然人委托他人代为申请登记的授权委托书目前的规定中，只是要求境外申请人委托代理人申请房屋登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。2但我们认为，对于自然人委托他人代为申请登记的授权委托书，有必要一律要求先行公证。原则上，房地产登记应由申请人本人亲自到登记机关进行登记。从而登记机构能够很方便地对申请人与各项登记申请材料记载的主体是否一致进行审查，也能够通过当面询问，确定登记申请书的真实性及其意思表示的真实性。但是，考虑到特3定情况下申请人可能无法亲自申请登记或者亲自申请登记成
5、本过高，而且不动产物权变动并不具有人身专属性，故而，也应当允许申请人委托他人代为申请登记。1、法人、其他组织的授权委托书对于法人或者其他组织委托登记申请的委托书，没有必要强制公证。这是因为，一方面，法人、其他组织作为社会组织，只能委托自然人办理登记申请。换言之，任何一个法人或者其他组织都必须通过委托代理的方式办理登记。法人、其他组织委托他人代为申请登记，并未享受特别的优惠。另一方面，从实践来看，登记机构有能力审核该委托关系的真实性。在法人、其他组织申请登记的情况下，受托人要提交其身份证明、授权委托书以及法人、其他组织的身份证明（营业执照、组织机构代码证书等）。登记机构能够比较轻易地核对申请书上
6、公章的真实性。加上受托人还要持法人、其他组织的营业执照、组织机构代码证书来办理登记，一般而言，不至于有假冒或者伪造的情形。故而，无需对法人、其他组织委托登记的授权委托书进行公证。2、自然人的授权委托书但问题在于，对于自然人处分房地产的登记来说，首先，权利人将承担丧失房地产权利或者在其权利上设定负担的效果，有必要要求其亲自到场接受登记机构的审核。其次，登记机构无法对其授权委托书的真实性予以审查。因为登记机构未必存有其签字，即便在登记档案中留存其签字，登记机构也没有能力辨认该签字的真实性。此外，委托人不亲自到场，本身已经是享受了一定的便利，如前所述，基于公平考虑，要求其付出一定的成本也是合理的。如
7、果不要求强制公证，则登记机构4可能因无法确认授权委托书的真实性而出现登记错误。在此情况下，我认为，有必要在自然人处分其房地产的登记中，对其授权委托书的真实性要求公证。3、处分登记抑或全部登记还需要讨论的是，此种授权委托书仅限于处分登记，还是原则上应当及于全部登记？有观点认为，考虑到委托登记的情况下，登记机构的风险主要来自于处分登记，而其他登记，如变更房地产自然状况，即便委托书系伪造，也不会带来太大风险，故而没有必要要求强制公证。我认为，处分登记之外的其他登记类型，如果委托书是伪造的话，也可能造成相关当事人的损害并引发登记机构的赔偿责任。具体来说：第一，预告登记中，如果他人伪造房地产权利人的委托
8、书办理预告登记，则权利人可能因预告登记的负担而无法及时处分其房地产，从而受到损害。第二，异议登记中，如果他人伪造某人的授权委托书申请异议登记，则“委托人”可能因异议造成房地产权利人损害而承担赔偿责任。第三，变更登记中，如果他人伪造房地产权利人的授权委托书申请变更权利人姓名、名称，则可能直接导致权利人失权的法律后果；如果他人伪造房地产权利人的授权委托书申请对抵押权、地役权的内容进行变更登记，也可能损害抵押权人、地役权人的利益。至于变更房地产自然状况，虽然伪造房地产权利人的委托书并不损害其利益，但是如果规定授权委托书需要强制公证，也不会增加权利人的负担。因为自然状况变化之后，是否办理变更登记，并不
9、影响权利人的权利；权利人不愿5支付公证费用的话，可以不去办理变更登记，等自己方便时再去办理。 （二）对申请登记的房地产享有继承权或者接受遗赠的证明依据物权法，继承或者遗赠发生时，即发生物权的变动，继承人或者受遗赠人取得被继承人的物权。但问题在于， 继承法对继承、遗赠有着十分复杂的规定：继承包括法定继承和遗嘱继承，法定继承人有其顺序的要求，遗嘱有多种形式，各自有其顺序；此外还涉及遗赠扶养协议、特留份（为被继承人生前扶养又没有劳动能力的人保留必要的份额）等问题。因此，在继承或者遗赠发生后，登记机构既无法判断遗嘱的真实性，也无法判断继承人的范围，更无从确定其各自的份额。此外，继承关系属于民事法律关系
10、，而登记机构的权力属于行政权力，法律没有授权登记机构去确定继承关系。因此，登记机构没有权力也没有登记直接对继承人、受遗赠人的权利作出界定。而“在这一过程中，公证的证明作用是任何机构所不能替代的，其证明效力是至上的”3，只有通过公证，才能确定继承人继承权的存在及其具体份额。故而，建设部、司法部关于房产登记管理中加强公证的联合通知要求应当首先通过公证文书对继承关系加以确定，再据此办理相应登记。我们认为，这种做法是比较妥当的，有必要在实践中继续坚持。需要强调的是，在此种公证文书中，必须对申请登记房屋上的权利状况进行全面的描述：即该房屋上有哪些继承人；其共有是共同共有还是按份共有；按份共有的话，各自的
11、份额多少。否则，登记机构无法在房屋登记簿上进行登记。实践中，有的公证机构出具的公证书只是对申请人的份额进行描述，而不对其他人的份额描述；有的则表述为死者的配偶享有一半所有权，三个子女共同共有另一半份额。这些做法都是不符合办法第 20 条的。46（三）父母之外其他人对未成年人享有监护权的证明自然人的民事行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。我国民法通则第 11 条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 ”第 12 条
12、规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 ”因此，未成年人作为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，无法独自完成申请行为，其房地产登记行为必须由监护人代理，即法定代理。在法定代理人代为申请登记的情况下，登记机构应当对证明其监护人关系的证明进行审查。 民法通则第 16 条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母
13、；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 ”据此，一般情况下，未成年人的父母是未成年人的监护人。其可以凭户籍证明轻易地证明监护关系的存在，而登记机构也能够很方便地认定其监护人身份。7问题在于，在未成年人父母双亡或者均丧失行为能力的情况下，依据民法通则第 16 条，应当首先由有监护资格的人协议确定监护人。达不成协议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七
14、条第二款的规定，由有关组织予以指定；对该指定不服的，可以请求法院指定。如果监护人是由法院指定的，则登记机构也可以凭法院的法律文书确认监护人的身份。但如果监护人是协议产生或者是有关组织指定的，则登记机构是无法认定其监护人身份的。具体来说：在协议确定监护人的情况下，登记机构根本无法判断在监护协议上签字的人员是否是民法通则第16 条规定的有监护资格的人，也无法判断有监护资格的人是否均已在监护协议上签字，更无法判断这些签字的真伪。而在有关组织指定的情况下，因为民法通则第 16 条规定的有指定权的组织并不唯一，可能存在未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会指定不一致的情况，
15、登记机构也无法判断是否有人不服提起了诉讼。据此，我们认为，在未成年人父母双亡或者均丧失行为能力的情况下，如果监护人并非法院指定，则应当要求对其他人对未成年人享有监护权的证明进行公证。（四）自然人的书面同意物权法中，有多个条文涉及权利人的书面同意。如第 19 条更正登记时登记簿记载权利人的书面同意；第 20 条预告登记后预告登记权利人的书面同意；第 191 条转让抵押物时抵押权人的书面同意；第 194 条抵押权变更时其他抵押权人的书面同意；等等。这些规定也体现在房屋登记办法当中。在办理相应登记时， 办法要求提供相应人员的书面同意。而这些书面同意，实际上就意味着相关人员放弃了某种权利或者利益。例如
16、，抵押权人同意转让抵押物，实际上就等于其放弃了抵押8权；预告登记权利人书面同意处分，就意味着其抛弃了其债权因预告登记而获得的对抗第三人的效力。在此情况下，客观上就要求登记机构应当对该书面同意的真实性进行审查。但问题在于，如果出具书面同意的是自然人，而且其不亲自到场接受登记机构核查，则一方面，登记机构未必存有其签字，另一方面，即便在登记档案中留存其签字，登记机构也没有能力辨认该签字的真实性。在此情况下，为充分保护其利益，我认为，在要求自然人书面同意的情况下，如果其不能亲自到登记机构出具书面同意，则应当要求对该书面同意的真实性进行公证。四、登记实践中没有必要要求公证的申请材料（一）房屋赠与合同关于房产登记管理中加强公证的联合通知第 3 条规定，接受赠与房产的受赠人，应当持房产所有人的“赠与公证书”和“本人接受赠与公证书”，或持双方共同办理的“赠与合同公证书”，以及房产所有权证、契证，到房地产管理机关办理所有权转移登记手续。从比较法来看，意大利、法国等民法典也将赠与规定为强制公证
