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1、1论刑事诉讼法律观的转变【内容提要】刑事诉讼法律观直接关系到刑事诉讼法执行的质量和效果。从刑事诉讼法的性质、价值、证据的适用和国际法与国内法的关系等方面转变刑事诉讼法律观，对于刑事诉讼法的正确贯彻和执行，推进我国依法治国方略的实现具有十分重要的意义。就司法而言，1996 年修改后的刑事诉讼法，贯彻执行得好与坏，关键取决于刑事诉讼法律观的转变。不同的法律观念，会对刑事诉讼法规定的内容产生不同的理解。而不同的理解，在执法中就会产生不同的社会效益。所以，刑事诉讼法律观的转变问题，已经成为实施刑事诉讼法的一个关键问题。刑事诉讼法律观是指人们对刑事诉讼法的性质、目的、结构、职能、程序及其价值、诉讼法律关
2、系、刑事诉讼法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。刑事诉讼法律观属于人们的主观认识范畴，它往往因人而异，不同的人有不同的法律观。同时，它在法律文化结构的体系中，居于深层次或隐蔽的地位，但它却控制和影响着执法的效果和功能；不同的人、不同的刑事诉讼法律观，还要受时代的制约。不同的时代，不同的社会政治、经济、文化、法律制度，会形成不同的诉讼观念，这种观念会随着时代的变化而变化。不过，这种变化同社会政治、经济、文化的发展变化相比，往往具有滞后的特点。我国社会刑事诉讼法律观的产生、形成和发展，具有深刻的中国历史背景和文化背景根源。从法律文化传统看，几千年的儒、法两家刑事法律观，深
3、深地影响着我国刑事诉讼法的制订和执行，特别是那些封建的特权、等级观念，封闭的地方保护观念等的影响；从社会的经济体制看，我国社会所经历的小农经济、产品经济、有计划的商品经济和社会主义的市场经济等不同的经济体制，所产生的意识形态，2必然影响着诉讼法律观，因为一定的刑事诉讼的法律观必然反映着一定的经济形态。这正是我国步入依法治国的轨道以后，人们感到步履维艰的原因。因为我国深受封建主义的影响，社会主义的民主、自由、法治的法律观及其所形成的法律制度同滞后的封建主义的刑事诉讼法律观产生了尖锐的冲突与对立。特别是改革开放以来，法律的移植与制度的引进，必然同旧的观念形态发生矛盾，这种冲突与矛盾不仅在立法上有所
4、表现，在执法上显得更加突出。我国 1996 年修正的刑事诉讼法所确立的各项民主、法治和人权保障制度，在实施过程中，遇到了很大的阻力。为什么刑讯逼供已经成为一个顽症？！为什么久押不决、超期羁押普遍存在？！为什么辩护律师参与诉讼难？！为什么证人作证、出庭难？！等等等等。经过三年来的实践，已经充分地证明，一项先进的司法制度的贯彻实施，首先遇到的一个问题，就是诉讼法律观的转变问题，这种转变要经过一个漫长的痛苦的磨合期，要有一个认识的过程、实践的过程，要有一个从不自觉走向自觉的发展过程。关于刑事诉讼法律观的内容，由于我们过去研究甚少，可能许多人对此还会感到生疏，甚至觉得与己无关。其实不然，作为一种观念，
5、作为人们对刑事诉讼法的评价和看法，特别是对刑事司法的评估和认识，可以说是每个社会成员都不可回避的问题。例如，近几年来公安司法部门的整顿过程中所暴露出来的问题，人民群众反映强烈的司法腐败，司法不公等等，无不同每个人的诉讼法律观紧密相连。因此，关于刑事诉讼法律观，按照主体的不同，可以划分为三类：一类是以立法者为主体的刑事诉讼法律观，即通过刑事诉讼立法和司法解释的内容所反映出来的观念和看法；另一类是以执法者为主体的刑事司法观，即通过刑事诉讼法的实施所反映出的执法思想和执法效果；还有一类是以社会公众为主体的刑事诉讼法律观，包括广大诉讼法学理论工作者和社会的每一个成员所不断形成的刑事诉讼观念。3当前，在
6、研究刑事诉讼法实施过程中存在的问题和对策时，笔者认为执法者的刑事司法观应该是研究的重点，因为它直接关系到刑事诉讼法的贯彻执行。不过作为一种对观念形态的理性研究，首先应当是诉讼法学理论工作者的任务，因为在任何一个国家，任何一个时代，任何一个法律的制订和实施，首先要有法学家的参与，法学家是一个国家法制建设的大脑和灵魂。从这个意义上讲，对于刑事诉讼法律观的转变问题，作为一名诉讼法学的理论工作者，首先要开拓进取，并不断完成。当前，我国正处于社会转型过程中，特别是受到市场经济和政治体制改革大潮的冲击，以及飞速发展变化着的国际大环境的影响，所有的中国人都正在自觉不自觉地接受一次前所未有的思想观念的洗礼，以
7、迎接新世纪的挑战。在这个时代背景下，深深根植于中华传统法律文化的刑事诉讼法律观，必须从以下几个方面进行转变，才能把刑事诉讼法贯彻好、实施好。在刑事诉讼法的本质上，要从国家本位一元化的法律观转变为国家本位、社会本位和个人本位并重的多元化的法律观。对刑事诉讼法本质的认识，长期以来，特别是从 50 年代初到 80 年代中期，由于受前苏联式的制度结构和意识形态的影响，把法律仅仅当作是把持国家政权的统治阶段的意志。在这种国家主义法律观的指导和统治下，作为比较敏感的刑事诉讼法，从立法到执法，无不以国家本位为主宰。在“以阶级斗争为纲”时期，把刑事诉讼法定位于“打击敌人”、 “镇压反革命”的工具；党的十一届三
8、中全会以后，社会主义的民主与法制被提到议事日程。刑事诉讼法典的诞生，立法开始注意把保障无罪的人不受刑事追究，把诉讼中的权利保障，作为社会主义民主与法制的体现；随着我国民主与法制建设的进程，党的“十五大”把“依法治国”确定为治国方略，并明确提出了政治生活中的人权保障问题。这些重大的改革和变化，说明党和国4家的法律观已经从一元化转变为多元化，强调和肯定了法的社会属性，亦即“社会主义”，确立了人权保障原则。但是，由于我国传统法律文化中缺少个人的自主地位和独立价值，国家本位的价值观根深蒂固。在刑事诉讼领域里，特别是在执法的环节中，重国家轻个人，重打击轻保护，重控告轻辩护，重实体轻程序等等，其明显的价值
9、取向就是国家本位。其实，国家、社会、个人是三个既有联系又有根本区别的概念。 “自从黑格尔对市民社会和政治国家作了实质性区分以来，国家与社会两个面的事实得到了基本的学理说明。马克思早期仍然借助于黑格尔的学说作为分析工具，即使其后来的经济基础与上层建筑的区分，也是在充分肯定黑格尔学说的基础上发展起来的。 ”（注：参见法制日报2000 年 5 月 7 日（第 3 版）中国法学家法律观的转变一文。 ）然而，在我国，对这三个概念的区分，长期未受到应有重视。在刑事诉讼中，国家本位的价值观必然置诉讼参与人的诉讼权利于不顾。因为在一元化思想指导下，必然导致义务本位和权力本位，诉讼中的独立、平等和权利被取而代之
10、，还美其名名曰“为了国家”， “必然要牺牲个人”。早在上个世纪初陈独秀在分析这种义务本位和权力本位的价值观时就指出它的四大恶果：“一曰损坏个人独立自尊之人格，一曰窒碍个人意见之自由，一曰剥夺个人法律上平等之权利，一曰养成依赖性，戕贼个人之生产力。 ”1(P.56)按照近、现代刑事诉讼的规则和标准的要求和对刑事诉讼法本质的认识，从一元化的国家本位的法律观转变为多元化的国家、社会、个人本位的法律观，是势在必行和客观所需。(1)就刑事诉讼的概念而言，近、现代人们对刑事诉讼的理解，也决非只是国家说了算，它是由控诉、辩护、审判三种基本诉讼职能组成，取消或削弱了任何一种职能，就不是一个完整的、健康的诉讼，
11、尤其是世界各国对诉讼中辩5护职能的改革和加强的发展趋势，更说明了这一点。(2)就参与和决定刑事诉讼进程的主体而言，以近、现代的标准，更非只由代表国家的侦查、检察、审判机关说了算，作为刑事诉讼的主体，除了专门机关之外，还包括所有的诉讼参与人，法律还赋予各个诉讼参与人享有应有的诉讼权利。在诉讼中剥夺或侵占了他们的权利，将直接影响诉讼行为的效果或效力。一部完整的刑诉法，对此都应有明确的规定。(3)就刑事诉讼法的属性而言，20 世纪 90 年代以来，我国法学界对传统的国家主义的法律观，进行了全面的、深入的反思，特别是 1992 年对市民社会的讨论，直接感染着法学界对法律本质研究的深化，即法学家们把对法
12、律本质研究的探讨深入到市民社会，肯定了法律的多元化存在，打破了“法律是统治阶级的意志的体现”这个一元化的论断。通过对这一观念的锤炼和升华，作为国家基本法之一的刑事诉讼法的属性和本质问题，就不言而喻了。我们在执法思想上，必须完成从国家本位向国家、社会、个人三位一体的转变，对刑事诉讼法的实施，必须同时兼顾三者利益，向任何一方偏颇，都会导致不良的社会效果。(4)在社会主义市场经济培育的过程中，市场主体资格制度确立。作为市场的法律主体，他们是相互独立的人，他们在法律地位上是完全平等的，他们有完全的行为能力和责任能力，他们没有行政依附，不存在因所有制不同而产生的身份差别，均可以以真正独立、平等的市场主体
13、资格进入市场，与他人竞争，这与计划经济下的法律制度，即排斥市场、否定市场主体、禁止竞争是大相径庭的。当前，我国经济生活的这一重大变化，必然影响着刑事诉讼法的立法、执法。如果说传统的国家本位的一元化法律观同计划经济相适应，那么，在经济体制发生重大变化之时，我们的执法思想不能不作相应调整，使之同市场经济相适应。刑事诉讼法律观必须在考虑国家利益的同时，要平等地对待社会和公民个人的合法权利，正因如此，党的“十五大”在确立“依法治国”6的方略时，特别把人权保障问题，提到了我国政治生活的议程之上。(5)就国际社会而言，特别是我国改革开放方针的实施，我国已经批准或已经签署加入联合国有关公约，进入 WTO 也
14、将临近，这些变化必然要求刑事诉讼法同相应的国际规则或标准协调一致，特别是对在诉讼中的人权保障以及程序标准的立法和执行，如果在刑事诉讼法律观上没有一个彻底的转变，它将直接影响着我们国家人民和民族的利益。因此，江泽民总书记在联合国千年首脑会议分组讨论会上的发言中指出：“促进和保护人权是各国政府的神圣职责。任何国家都有义务遵照国际人权公约，并结合本国国情和有关法律，促进和保护本国人民的人权和基本自由。 ”笔者认为，贯彻江总书记的这一讲话的精神，在刑事诉讼法中促进和保护我国人民的人权和基本自由，首先要冲破国家本位一元化的刑事诉讼法律观，牢固地树立国家本位、社会本位和个人本位多元化的法律观，才能在刑事诉
15、讼的立法和执法上达到预期的目的。二在刑事诉讼法的价值与功能上，要从单一的和从属的工具主义的法律观转变为多种价值和功能的法律观。关于刑事诉讼法的价值与功能问题，长期以来，无论在理论研究还是法律的执行上，一直是沿用和秉承工具主义的法律观，认为刑事诉讼法是实施国家刑法的工具，是无产阶级专政的工具。这是由于人们对国家的法律在总体认识上的工具主义的法律观所造成的。我国在 80 年代中期以前，一直认为“法律是国家的工具”、“法律是阶级斗争的工具”、 “法律是发展经济的工具”、 “法律是党的政策的工具”等等。在这种工具主义的法律观的影响下，作为一个程序法的刑事诉讼法更不能例外，“程序法是实施实体法的工具”，
16、 “刑诉法是实施刑法的工具”，便是顺理成章，几乎成为一种公理。在这种法律观的指导和影响下，刑事诉讼法便处于“从属”、 “服从”、7“可有可无”的地位，因为是一个“工具”，没有独立存在的内在价值，所以想用就用，不想用就扔在一边。长期以来， “重实体，轻程序”， “程序虚无”的作法，已充分地证明了工具主义的危害性。回顾建国五十多年来，在“左”思想的影响下，法律虚无主义猖獗之时，谈何程序？！历次政治运动，特别是“文化大革命”给中华民族带来的灾难是何等沉重？！还是在工具主义的影响下，直到今天，刑事诉讼中的刑讯逼供、超期羁押、剥夺辩护权，律师参与诉讼难等等，认真反思一下，无不与单一的工具主义法律观紧密相连。仅就超期羁押而言，一位执法者说， “超期羁押行为虽然是对刑事诉讼法的一种抵制行为。可是，什么是刑事诉讼法呢？刑诉法只不过是一种工具，是一种可以执行，也可以不执行的软法，因为不执行刑诉法所规定的期限，也不会受到什么制裁。 ”可以说，这段话反映了相当部分执法者对刑诉法的心态。由此可见工具主义法律观在许多人的观念中，是如此的根深蒂固。在人类的历史上，刑事诉讼法的价值与功能一直存在着绝
