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1、1期待权初探内容摘要期待权，作为与既得权相对应的一项独立的民事权利，有着自身独特的经济和诚信价值。然而由于期待权问题本身的复杂性，加之学者各自不同法律、文化背景的影响，且由于立法对这一问题迟迟未予规定，使得名国学者在形成若干共同的基本认识的基础上，仍对许多具体问题存在较大分歧。笔者在对期待权有关问题详细论述的基础上，认为有必要将其纳入民法的范畴，使其真正受到法律的保护与规范。关键词 期待 期待权 既得权 类型化期待权一语系德国学者所创设，系德文 An uastdchaftsrocht 一词的意译，19 世纪以来，期待权的发展一直伴随着激烈的争论。德国普通法于 19 世纪曾对附条件和附期限的法律
2、行为进行过精密的研究，但却未能建立起完整的期待权概念，而德国民法典第一草案曾于第 132 条明文规定“附条件权利”，力图在立法上体现期待权的努力因之后制定德国民法典第二次委员会的删除规定付之东流。这种立法的欠缺，无疑为期待权的争议注入了新的动力，使有关期待权的宏篇巨著次第问世1.然而由于期待权问题本身的复杂性，加之学者各自不同法律、文化背景的影响，且由于立法对这一问题迟迟未予规定，使得各国学者在形成若干共同的基本认识的基础上，仍对许多具体问题存在较大分歧。作为法律继受的结果和我国实践发展的需要，期待权问题逐渐引起了人们的重视，开始成为学界的兴奋点。可以预见到，在不久的将来，期待权仍将是一个见仁
3、见智、百家争鸣的问题。因此，本文试从以下几个方面对期待权问题略加论述，以期对完善我国的民事交易秩序，促进民事法律制度建设能起到抛砖引玉之作用。2一、期待权的概念：围绕期待权的争论可谓众说纷纭，然而其中最根本性，也是最突出的一个问题，应数期待权的概念界定。由于学者研究期待权思维座标的差异，使得几乎每一个研究者对期待权的概念都有自己的理解。笔者认为所谓期待权，是与既得权相对应的一种独立的民事权利，是民事主体在依法取得特定权利的部分构成要件之后，受到法律保护的具有权利性质的法律地位，当法律规定或当事人约定的其它要件成就时即能取得该完整权利的权利，其具体内容可以分成两个层次：一是基于占有而存在的现实利
4、益关系。如所有权保留买卖合同中买主的期待权；二是对那些尚未成熟的权利的期待的权利，也表现为一种对未来条件完全具备的利益关系的企盼的权利。如附条件民事权利和附期限民事权利，而后者也许只是我们对这一类权利命名的最直接原因，也正是后者才是所谓期待权的共性的内容。期待权作为我国民事立法必须积极确认的一项重要民事权利，其具有以下特点：（1）期待权是一发展过程中的权利。其是向既得权逐步发展的权利，并最终发展成为该既得权2.其可以从两个方面观察，在消极方面，要求取得权利的过程尚未完成，权利尚未发生。从积极方面而言，权利的取得虽未完成，但已进入完成的过程，当事人已有所期待。从其所包含的经济价值来看，期待权也是
5、一项不断发展的权利，而从期待权的形成来看，也只有当民事主体在取得权利的部分构成要件，并足受法律保护的，才能形成期待权，且随着条件的进一步满足的过程，就是其转化为既得权的发展过程。伴随着条3件的逐步成就，期待权人所拥有的经济价值在标的物的比重中越来越大，而相应的其对于标的物的法律地位也越来越高。（2）期待权是一项独立的权利。关于实证的独立权利要素，从法理上分析应包括 3 个构成要素：“法律的保护（规定承认）、主体的自由选择以及可获得的利益。 ”3澳大利亚学者佩顿也认为：“一个适当的法律权利”应包括以下三个要素“权利是法定的，因为它受到法律制度的保护，至少是获得法律制度承认的， ”“权利的占有者认
6、定的方式行使的意志，而其意志是实现某种利益。 ”4做为权利的期待权，自然也应对被认可自身的法律地位，提出相同的要素要求，具体将在下文论述。德国在期待权研究领域卓有贡献的学者赖扎（Raiser）教授明确指出：“期待者，乃是机能上独立的权利状态，而且受法律之保障者也。 ”“其在法律上之采用可能性，乃在于法规之是否承认其有独立的法律地位以断之。 ”期待权的构成要素尤其是利益和法律保护具有其自身的独特内涵，并且其独立的法律地位这也是期待权所以构成一个独立权利的依据所在。（3）期待权是一现实的权利。期待权作为一项独立的权利，它并不是将来的不确定的权利，而是一项现实的，且受法律保护的权利。相对人法律地位的
7、存在价值绝不仅仅限于将来获得的完全所有权，而人们之所以对其法律地位加以研究的根源也在于现实中期待权的独立存在价值。作为一种权利，人们可以把它拿来交易，拿来融资，它可能被第三人侵犯，从而可以独立地获得法律救济。在德国，它具有可转让性、可继承性，可以善意取得，可以出质，可以成立法定质权，也可以设定用益物权。而当期待权受到侵4害时，期待权人则可以享有占有返还请求权、侵犯损害赔偿请求权，以及不当得利请求权，因此期待权作为完整权利取得的长期阶段，由于其所内涵的经济价值和当事人的信赖利益，使得其成为期待权人的一项实实在在的权利。二、期待权的性质分析。民事主体依法取得了权利的部分构成要件，受法律保护，其就取
8、得了期待权的法律地位，因而期待权可以形成于众多领域，从而拥有众多的类型。而由于期待权类型的多样性，再加上其内容的复杂性，各国导致了对期待权本质的认识，呈现出扑溯迷离的情景。德国民法学界从期待权物权学说，类似物权说，其兼具物权与债权两领域要素的特殊权利说，再到否定期待权独立价值的极端学说，可以说是观点倍出，纷争不断，以至于赖扎（Raiser）教授幽默地说，德国司法界在将期待权归类中所出现的两种观点，与德国学术界对此问题所呈现的不确定性相比，还算是比较容易理解的。5而在我国学者们对期待权性质的认识亦谓是观点明显，如有王泽鉴的兼具物权和债权两种因素之中特殊权利说，王轶的物权化的债权或效力扩大的全权说
9、，申卫星的不完全所有权。戴孟勇的准物权说，也有学者另辟蹊径地指出由于研究方法的不当导致了认识的错误，从而指出期待权是与物权、债权、形成权分属不同分类标准下的权利范畴，最后指出其性质为所有权的期待权。正如Andreasvor Tunr 所指出的“期待权概念是一个空壳的制度概念，它包含了统领在权利取得的”先期阶段“标志下的权利内容迥异的形形色色的法律现象，我们对于一般期待权很难精确的予以定性，而必须具体到某一项期待权，才能讲清其性质，同时按照期待权在实践中的应用和操作，以利益衡量或收益作为分析的工具，具体情况具体分析，适当协调当事人之间的利益。因此本人认为基于期待权种类的5多样化。比如基于物权的期
10、待权和基于债权的期待权应该有所不同，对物有占有关系的期待权同没有任何占有关系的期待权也应有所不同。取得债权之期待权可类推适用债权的规则，取得物权之期待权则适用物权的规则，且可以使用类似的规则，而没有必要一刀切，必须找到一个非此即彼的观点。因为世间万物本身并非是非此即彼非友即敌，其间存在着大量的灰色区域，而且在不断迅速发展的社会中亦是越来越多。三、在民事立法中期待权的必要性。诚如上述，学者对于期待权概念性质虽然意见不一，但在众说纷纭之间，有一个共同的基本观点，即将期待权与民法上的权利观念相混合，将其纳入民法的范畴使用，使其真正受到法律的保护与规范。而且学说的浪漫色彩过于浓厚，对于本社会控制工具的
11、法律而言绝非为一件可以称道的事情，它直接影响到立法选择和审判实践的前提确定的稳定性，从而对法律的确定性、安全性价值造成难以避免的功能损害，并且防碍公平、公正秩序等诸多法治理念的实现。因此，我们有必要重新认识期待权的价值所在，以期有助于法律公平、公正的实现。1、期待权的经济价值期待权发生并存在于取得特定权利的过程中，作为权利取得的必要条件的某部分虽已实现，但仍处于尚未全部实现之暂时的权利状态，6这种机能上独立的权利状态，具有相当的普遍性。正如 Flume 教授所指出的“保留所有权买卖，若未普遍，而仅属于个别行为时，则关于买受人之地位，尽可依附条件法律行为之规定处理，无须特别加以考虑，而使之成为法
12、律交易上的”财货“。惟保留所有权买卖，流行既广，吾人不能不使买受人之地位，成为权利，得为法律交易之客体也。也如6Raiser 所言：期待之地位，既与其所期待之权利有别，而判例学说所以赋予权利之性质者，盖基于经济及社会之观点，有使之成为法律交易客体之必要。因此我们可以看出期待权的提出并非来源于与世隔绝的理论家的沙盘演习，而是来源于经济现实特别是信用交易的要求，期待权作为物权的先期阶段具有的可转让性和法律的充分保障，极大地满足了经济现实的需要，也有利于促进信用交易的进一步发展，而这些仅借助于债权和占有是无法满足的。社会的需要为权利的形成提供了土壤，而权利的法律化又促进了社会的发展，这本身是一个良性
13、互助的过程。另外期待权本身作为一独立权利状态，包含着一定的经济价值，可转让 ，可继承，因此在一定程度上也有利于加快经济的转动，使得社会财富和资金流动发挥得淋漓尽致。2、期待权的诚信价值现代民法中的诚信原则，作为市场经济的“帝王条款”，既是当事人进行民事活动的行为准则，也是法官享有自由裁量权的依据。具体来说，它作为民法的一项基本原则，要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实无欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，即要求市场参与者必须符合“诚实商人”的道德标准。我国民法学界权威史尚宽先生从正义衡平的理念出发，认为法律关系的内容及实现的方法，应当视当事人之间具体情况而定，从道义衡
14、平原则出发，推求立法者真意，弥补法律漏洞，以杜绝牺牲他方利益、实现自己利益行为的发生。德国学者施培姆也从自然法的角度建立了诚信理论，认为法律的标准应当是社会的理论，即爱人如己，行为符合这种理想即符合诚信原则。这种理想处于高于法律和契约的地位，诚信原则便是这种最高理想的体现，如法律或契约与此不符，则应予以排除，而适用诚信原则。而我们正为之呼号呐喊，在民事权利体系中为其积极7争取一席之地的期待权就是以诚信作为其权利的基础，核心，同时又极大地维护并促进了诚信价值在民商事活动中得以最大限度的体现。在民商事法律活动中，当事人一方为获得特定的权利，付出了积极的努力，已满足了一定程度的构成要件，此时依诚信原
15、则，当事人付出的努力，取得的法律地位，必须得到法律的保护，如果缺乏特定的独立的权利予以保护，另一方当事人基于“无限追求利益最大化”的驱使，则很可能极其轻易的损害他方当事人的合法权益，同时也会构成对正常稳定的交易秩序的一种极大破坏。因为只有双方当事人本着诚信的态度，通过各自的一定努力从而结合成稳定的私人关系，才能形成现代意义的交易秩序，同时也只有双方之间存在着一定利益的平衡，现代意义的交易秩序才能得以稳定牢固的建立，否则，则只会倒退到原始的“一手交钱，一手交货”。期待权的确立与保护使得期待权人在付出了相当努力并取得一定的民事法律地位时，获得了与对方当事人抗衡的砝码，它要求对方当事人必须诚信，否则
16、即构成了对期待权的侵犯，将受到法律的制裁，从而也使得双方当事人构成了以诚信为法码的利益平衡。 四、期待权的标准。期待权指称的是发生并存续于取得特定权利过程中当事人的法律地位。而该法律地位主要指向标的物，而期待权人的法律地位作为一种法律制度，真正要解决的问题实际上是：这种法律地位究竟在多大程度上才能成立，其究竟具有多大的独立性。期待权作为一种“发展过程中的权利”，它包含着一种期待，但是这种期待，不同于尚未取得部分权利构成要件的纯粹主观上的希骥，也不同于虽具备取得权利部分要件的地位，但并未达到可以称之为权利这一程度的期待。因此，对于不同阶段的区分理解，特别是取得权利的部分要件程度标准的把握，对于认识与判断期待与期待权就非常重要。而在德国，关于期待权成立的标准也存在许多学8说，如最后要件欠缺说，成立要件说，本质说等等，但其存在一些难以解释的不足性。其中本质说较为流行，但从某种意义上它也最模糊，最缺乏可操作性。台湾学者王泽鉴对此则专门提出了判断本质的两条标准：一是这一地位是否已经受到法律的保护，二是这一地位是否有赋予权利的必要。不过，这一标准仍然有失宽泛，因为
