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1、1破产保全制度比较：以美国破产自动停 止为中心（上）一、破产保全的内涵及功能 破产法是调整债权债务关系的法律，但它不同于“合同法”等一般意义上的私法，它只关注在债务人不能清偿到期债务或者可能丧失清偿能力时，如何使各个债权人得到公平的受偿。因此，破产制度建立的基础是债务人破产之前所形成的债权债务关系。这些债权债务关系的固有特点决定了破产法不能毫无根据地改变这种私法意义上的权利义务约定。然而我们必须承认，破产程序建立的基础是债务人财产可能或无力清偿所有债权，其中，无担保债权人注定不能得到足额的清偿，有担保债权人虽说可以通过行使担保权获得偿债，但还要看担保物是否存在且是否有足够的交换价值。基于此，破
2、产程序一开始便会对各种债权人包括某些担保债权人的利益直接形成威胁。各个债权人的自利本性驱使其抢先执行债务人的财产，其结果是债务人的财产将遭受毁灭性打击。这时就需要设计一项法律制度，既能够保证各个债权人的平等性又能阻断个别债权人的抢先执行，使所有的债权人在破产程序开始时都处于同等地位。破产保全制度将完成这一使命。 传统破产立法的目标在于惩罚债务人，与此同时实现破产债权的受偿。基于该目标建立的破产保全制度的功能是惟一的，即阻断个别债权人抢先执行。现代破产立法目标不再是惩罚债务人，而是把挽救债务人，帮助其东山再起作为破产立法最高目标；对于债权人而言，不仅仅是通过破产程序获得公平受偿，而且要保障其获得
3、最大限度的受偿。这些目标赖以实现的前提是债务人必须拥有相对稳定而又充足的财产。债务人财产的稳定性要求破产程序开始时，债务人财产必须保2持完整状态，以实现保值；充足性要求债务人财产应当实现适度增值。有了稳定而又充足的财产，破产预防目标和破产债权最大化受偿目标方可实现。为了实现破产立法目标，就需要对破产前的债权债务约定进行强制性地适当调整。首要也是最重要的调整就是在破产程序开始时限制债权及其从属权利的实比较法研究 2008 年第 3 期现以及债务履行行为，这样才能保持债务人财产的完整状态。对破产前的债权债务约定进行调整的重要制度之一便是破产保全。因此，破产程序开始时保持债务人财产的完整性，就成为破
4、产保全的核心功能。 由此可见， “破产保全”是指破产程序开始时为保持债务人财产的完整性而限制以债务人财产为标的的执行行为及其他行使权利的行为的制度。 我国破产法并没有“破产保全”的概念，国外立法的称谓也不统一。理论上“破产保全”是指破产程序开始时旨在保持债务人财产的完整性所给予的限制性措施的统称。破产保全制度设立的基础是破产程序开始前所有破产债权人的地位的平等性，目的是为了保持债务人财产的完整性从而实现破产预防和破产债权最大化受偿。破产保全的实质就是保护债务人的财产在破产程序开始时处于完整状态，可以增加，但不能以任何形式减少。 “破产保全”不同于民事诉讼保全。民事诉讼保全是为了保证裁判的顺利执
5、行，对被申请人的行为或者特定的财产采取的法定强制措施。适用民事诉讼保全时，必须由申请人提出申请，提供相应的担保后方可实施。破产保全的主要目的不是为了保证破产程序的顺利进行，而是为了破产预防目标和破产债权人最大化受偿目标的实现，限制或禁止任何旨在减少债务人财产的行为发生。一般说来，破产保全不需要提交申请，也不需要提供担保，只要破产程序开始便发生破产保全的效3力。破产保全的效力不是对债务人财产采取冻结、查封、扣押等诉讼保全措施，而在于中止或禁止可能使债务人财产减少的行为。即便是对债务人财产采取民事诉讼保全措施的，也会因债务人破产而适用破产保全来解除民事诉讼保全措施。如我国破产法第 19 条规定，法
6、院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除。因此，就破产保全与民事诉讼保全的关系而言，破产保全的效力高于民事诉讼保全的效力。 破产保全制度的确立和发展受破产立法理念的影响。早期破产立法理念是惩罚债务人，与此同时使所有债权人获得公平受偿。现代破产立法理念不再是惩罚债务人，而是保护债务人，通过破产预防制度实现债务人的再生；破产债权人也不再以通过破产获得公平受偿为满足，而是在获得公平受偿的同时实现最大化受偿。基于现代破产立法理念构建的破产法的内容除了破产清算制度外，还包括为避免破产清算设计的破产和解和破产重整等破产预防制度。由此， “破产”有了广义和狭义之分。狭义“破产”仅指破产清算， 日本
7、破产法中“破产”即是；广义“破产”包括破产清算和破产预防， 美国破产法中的“破产”即是。有的国家不再称为“破产法”，改叫“支付不能法”，如德国。破产概念的变动不居性并未影响破产法的内容，不论是破产清算还是破产预防，都不能截然分开。1 破产保全是破产法中极为重要的一项制度。在外国的破产保全制度中，美国破产自动停止可谓最具特色。破产自动停止是指破产申请一经提出，所有向债务人讨债的司法行为和非司法行为都必须自动停止。这一有点玄虚的制度的施行，深深地影响了包括大陆法系国家在内的各国。可以说，美国破产自动停止制度与破产重整程序一起使美国破产法赢得了在 20 世纪后半叶的领导地位，并成为世4界性破产法改革
8、的楷模。与此同时，2004 年修改后的日本破产保全也以逻辑严密、内容全面受到破产法学者的关注。基于此，本文主要以美国自动停止制度为中心，辅以介绍日本“倒产保全体系，然后与我国破产保全制度进行比较，以发现不足并提出具体改进及完善的思路。 二、美国破产自动停止制度 （一）“自动停止”的特性 1978 年美国联邦破产法（Bankruptcy code）第 362 条的规定特别引人注目，该条理论上概括为“Automatic stay”，意为“自动停止”。2概括地说，自动停止是指破产程序启动时，所有针对债务人的实现债权的行为都自动归于停止的制度。作为自动停止制度，第 362 条具体规定了其生效时间、效力
9、范围及其例外、持续的时间、特别救济以及违反该制度的后果等。与其他国家的类似制度相比，自动停止制度可谓别具一格，其特点主要体现在： 1生效的自动性 自动停止的效力产生于破产申请提出之时，不以债权人知道申请的提出为生效条件。自动停止效力的自动性，遵循的是这样一种逻辑思维，即依自动停止制度，首先确定任何讨债行为（不考虑债权人是否知道的事实）都将被视为当然无效，若要排除自动停止的效力的适用，则需要债权人提出证明属于例外或需要特别救济的情形。即便是债权人不知道债务人开始破产程序，其讨债行为也将是确认无效的，只是不承担违反自动停止的法律后果。故意违反自动停止条款的债权人不仅不能因此获得优先利益，而且应当对
10、债务人因此遭受的损失负责，情节特别严重5的债权人还可能承担惩罚性赔偿责任，同时可能被控蔑视法庭。 2.适用范围的广泛性 不论是自愿破产还是强制破产，不论是破产清算（liquidation）程序还是破产重整（re-habilitation）程序，自动停止都将发生效力。在美国，自愿破产是债务人主动申请的破产，强制破产是由债权人或其他主体（监管部门、股东）提出申请的破产；破产清算规定在破产法第 7 章，即破产受托人追回破产财团的财产，把它转化为现金，分配给各个债权人，如果是企业将因此而解体。破产重整则是第 11 章、第13 章规定的程序。在该程序中，债权人不是期待破产程序开始时从债务人的财产中得到清
11、偿，而是按债务人所提交的被法院确认的重整方案，以债务人未来的收入进行清偿。在美国，自动停止适用于所有的程序，尤其是破产重整程序。这与其他国家的制度在破产清算程序中受到重视不同，美国的自动停止始于破产重整程序，并在该程序中得以完善和发展，以后才扩展适用于破产清算程序。 3适用对象的全面性和互补性 第 362 条 a 款采用列举的方式规定了自动停止的行为及其例外。总的来说，自动停止适用于所有的司法性和非司法讨债行为。司法性讨债是通过法院协助进行的讨债方式，具体包括：在法院提起的正在进行的有关债务人偿债的诉讼；在破产申请提出前法院已经作出的债务人进行付款的判决正在履行或正在强制执行的。非司法讨债是通
12、过法院外的其他直接或间接的向债务人讨债的方式，具体包括：正在进行的以任何手段获取债务人的财产或者是债务人支付任何现存债务的行为；对债务人的债务进行抵销的行为；政府等依公法催缴税款的行为。3任何一种讨6债行为都必须以存在相应的债权为依据。自动停止适用于所有的债权，无论是优先债权还是一般债权，也不管是有担保债权还是无担保债权，都同等待之。 具体停止行为的确定标准有三：一是债务人；二是债务人的财产；三是破产财团的财产。在具体明确各种行为时，破产法使用的是概括、宽泛和开放的语言，通常是一个事件被几个分段所涉及，同一分段也可能涉及几类事件，各种行为规定之间可以实现交替适用，4即使一项规定可能排除一种行为
13、，但另一项规定则把排除的行为涵盖其中，从而起到各种行为之间的互补作用。 4适用上的灵活性 自动停止虽然是自动生效，绝对地停止法律规定的一切讨债行为，但对法院进行的其他行为并不排斥。自动停止行为并不禁止法庭内对权利的确认和处理行为，法院在特定情况下还可以发布其他相关的禁令，因此，自动停止制度给了破产法官很大的自由裁量权，来决定哪些行为被自动停止，哪些行为不被停止。破产法官具体适用的依据来自对自动停止行为的救济，通过债权人充分保护原则，利用破产法提供的解除自动停止等救济措施，实现对债权人的保护。如个别合伙人申请个人破产，则该合伙内的其他合伙人并不在自动停止的范围之内，因此，其他合伙人的债权人可以继
14、续向这些合伙人追债。但在某些案例中，由于一些特殊原因，破产法官认为向这些合伙人追债会影响到债务人案件的审理，法官也把向这些合伙人的追债行为列入自动停止的范围之内。在一个案例中，破产法官甚至禁止债务人的股东召开股东大会，认为股东的活动会干扰债务人破产案件的审理。5可见，美国自动停止制度在绝对适用中体现了灵活性一面。 从自动停止的特性可以看出，其实质是通过这一制度使破产法对债权人和债7务人之间的法律关系作出另外安排。目的在于保证破产程序开始之后破产财产的完整性，从而阻止个别债权人的抢先执行，进一步实现破产预防的立法理念，以解救债务人，保障破产程序有序和公平地运行。 （二）自动停止制度的历史演变 美
15、国破产法律制度是在英国对美国实行殖民统治之后才逐步形成的。1898 年之前破产法经过了多次立废。6沿用至今的是 1898 年破产法，该法制定之初尚无“自动停止”制度。 “自动停止”制度的初建是为了应付 1929 年世界性经济危机。世界经济危机使破产企业数量急剧增加，为了减少破产数量和解决破产带来的严重后果，作为一项对策，立法者首先想到的是通过破产立法设计一项制度减少破产清算以解救债务人。1930 年以前，破产立法虽然有四种方法可以解救债务人，如法院外整理（Voluntary Arrangement）、债务免除（composition）、购买债务人财产的方法和衡平法上的接管方法（Equity R
16、eceivership），但是，每一种程序都存在着难以克服的缺陷。7这些问题，在经济危机到来之前已为人们所认识，只不过经济危机的到来迫使立法者必须对这些问题加快改进和完善。 受 1929 年经济危机影响最为严重的首推农业经营者。当时的美国总就业人数的四分之一是农业经营者。在各州中，85的农场都设定了担保。生产过剩，价格下跌，许多农业经营者陷入了债务不履行的境地。面对这种状况，1933 年修订破产法增加了“农业经营者重整程序”（第 75 条）。该条规定，凡申请该程序，自申请时就必须“自动停止”对农业生产经营者和对其财产提出六项诉讼和程序。8从具8体实施情况看，该 75 条并未真正实现“自动停止”的目的，而是利用担保标的物在不同时期的价格的变化实现对债务人的临时保护，主要功能是限制担保权的实行。正是因为限制担保权实行，1935 年就该条是否违宪引起了广泛的讨论。联邦法院认为该制度有实质性违宪效果。于是，开始着手修订改制度。1938 年的“钱德勒法案”确立了现代破产重整制度。而破产重整的实施需要保持债务人财产完整性的制度作后盾
