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1、1论物权变动的理性基础及其实现摘要：物之支配的本质，是人的外在化意志对物的支配。但以法律事实为实证，以物之行为支配为公示的物权，其外在化意志对物的支配却发生断裂。为此，限制物上意志对峙中既存意志的排斥力，成为物权变动理性判断的必然选择。意思主义和折衷主义均以蕴涵双重理性意义的合意为基础，而形式主义则以独立的物权合意作为物权变动的理性基础。关键字：物权物权变动物权变动模式一、物之支配的一般理性规则自人类产生之日，世界上便存在着人与物的对立与统一。一方面，人，以其具有自由意志和实现自由意志的能力为根本特征，而物作为外在于人的客观世界，其没有意志而只能成为意志的对象。另一方面，物的客观世界，构成人的
2、外部环境。人的维持生存、实现发展的物质需求与满足之间的矛盾，必须通过外在物这一中介得到解决。人实现与物的统一的唯一的途径就是物之支配，即人以其优越于物的自由意志支配于物。物之意志支配意味着“我给它不同于它原有的灵魂，就是说，我把我的灵魂给它”。 1（P53）于是，人的主体地位与物的客体地位，同时确立。 “人是有意志的、主动的、自由的，而物则是无意志的、被动的、不自由的。所以，把物据为己有，无非是表示我的意志对物的优越性”。 2（P151）即物之意志支配以自由的意志为基础，与法哲学上人的质的规定性相联系，是形成物之支配的根本。然而，意志的特点，除了在于其自由性外，还具有内在性，即意志本身是一种人
3、的纯粹主观的意识活动。相应地，物却是外在的、客观的。因此，要使物之支配2具有现实的意义，仅有意志的支配，即“单是某物应属于我的这种我的内部表象或意志是不够的下一步骤是这一概念的实在化”。 1（P59）换言之，人的意志欲体现于物上，必须通过一个中介，将主观内在的前者与客观外在的后者连接起来。这个中介，就是内在的物之支配意志的外在表现，或者说，外在化的意志。换言之，意志对物的支配， “必须对该物以外在的形式表现出来，而不单单停留在我的内部意志之中。 ”1（P59）由于每个具备意志自由性的人都有生存与发展的需求，所以每个人都既有必要，又有可能地将任何外在物视为自己意志的对象并加以支配， “这就是人对
4、一切物据为己有的绝对权利”。 1（P52）但是，若将人的这种对物而言的“绝对权利”，置于人与人之间的关系之中，这种“绝对权利”则受到了极大的限制：由于人的这种就物而言的意志上的优越性，就他人而言，其实并不存在。所以，当物之上已经存在人的意志支配时，倘若他人无视物上既存的意志，而将自己意志（也通过客臂化）施加于物，那么在该物之上，既存意志与他人的意志就是对立的，进而前者必然受到后者的排斥。可以看出，物上支配意志对于与之对立的他人意志这种固有的排斥力，维持着其物之支配的存续。同时就他人而言，其意志自由在特定之物上所受到的限制，应当基于如下两个条件：一是该物之上事实上已经存在别人的意志支配，这是限制
5、的根源所在；二是这种物上的既存意志，是为该他人所可以察知的。这是因为，不具客观性的纯粹主观的意志，如前文所述，因其并不构成物之意志支配，故而，在此并不存在物上的意志排斥问题；相应地，就他人而言，纯粹主观的意志，由于其是无从察知的，所以其可以被他人认为是不存在的。基于此，我们获得“人的意志不应受到其无从察知的意志的限制”的命题，是水到渠成的。3在本质上，物上既存意志限制他人对立意志的自由的背后，就是维护其自身的自由。因为就既存意志的支配对象而言， “凡是对我随意使用它的任何妨碍，就是伤害我或对我的不公正，就像侵犯我的（按普通法则能与他人并存的）自由一样”。 3（P59）既然任何的有悖于既存意志的
6、自由的取得物之支配的行事，如侵夺、妨害，都必然会受到排斥，那么他人欲取得物之支配，就必须避免侵犯既存意志的自由。换言之，物之支配的取得，必须以符合意志自由的方式来实现。二、从占有到物权作为人的生存与发展所必需的物之支配活动，早在人为的法权关系出现之前的时期便开始了。限于当时的社会生活条件，人对物的支配只能是以一种最简单、最原始，然而也是最基本的方式进行的。这种方式就是以物之使用价值支配为内容的物之实际控制与领管，即物之占有。由于这种占有屏蔽了现今的一切法律和物权因素，而具有如马克思所言的“不可解释”的事实性， 4（P382）因此，本文称之为“纯粹的占有”。就其理性基础而言，纯粹占有的特征是：第
7、一，纯粹占有为满足人的需求， “自须据为己有，为实力之支配”5（P29）。这种鲜明的“为我所用”的意志支配色彩，早在古罗马时期，即被法学家保罗所强调。由其指出的“我们取得占有须有占有之事实与占有之意思”中的“占有意思”，被概括为占有的“心素”要件，已广为流传。 6（P176）第二，在纯粹占有下，受动于意志的行为对物事实上的控制和管领，是意志唯一的外在表现方式。即以“为我所用”为目的，是以行为上对物的“据为己有”为条件的。由于“为我所用”必然伴随着“据为己有”，所以其两者在时间和空间上，其实4是一个事实。因此，纯粹占有中意志外在化的实现，完全仰赖于物之行为支配。一方面，倘若物之事实控制、管领的行
8、为支配不复存在，则物之意志支配立即无可依托，难以为继。另一方面，在纯粹占有中， “行为支配之所在，必定为意志支配之所在”的结论是具有逻辑上的唯一性的。由此可以看出，由于纯粹占有下物之行为支配构成了意志外在化的唯一途径，这使得原本应当是无限丰富的意志自由受到了极大的束缚。一方面，在纯粹占有中的行为支配，不可能及于人的实际控制能力之外的物。所以，意志的自由的范围必然受到行为支配能力的约束。另一方面，纯粹占有下的意志活动的内容一旦超越了纯粹占有下行为支配所可以表述的能力，那么意志便与其实证完全脱节，使得这种纯粹主观性的意志，丧失了现实意义。于是，当人类的意志随着发展、变迁的社会生活，跳出了“据为己有
9、”、 “为我所用”的窠臼，开始寻求更为丰富多样的意志支配方式的时候，以支配形式上的经验性、范围上的有限性以及内容上的单一性为特点的纯粹占有，就注定要被另一种更高层次的物之支配方式所取代。这种支配方式的意义是， “我不能把一个有形体的物或一个在空间的对象称为是我的，除非我能够断言，我在另一种意义上真正的（非物质的）占有它，虽然我并没有在物质上占有它”。 3（P57）这种“非物质的占有”，或者说使人的意志与物之间的联系得以实现的“抽象性”的因素，就是物权。随着“物权”这一崭新的要素在物之支配活动中的出现，纯粹占有中意志的实证与行为支配之间原本牢不可破的纽带，被断然割裂。意志摆脱了经验的行为的束缚，
10、在无须依赖具体的物之行为支配的表彰的情况下，开始以物权为载体，作用于物，其固有的自由性从而得到解放。5三、物权的实证与物权的公示然而与此同时，我们不能够忽略，物权在存在上也是抽象的，在形式上仅仅是一个观念上的东西。因此，当法律欲以物权为意志支配的载体时，一个接踵而来的问题就是，对于同样具有主观性的物权，法律又如何实现其外在化呢？由于物权外在化的本质，即为物权上所承载的意志的外在化。所以对于这一问题，最合乎理性的答案，就是通过一个连接意志与物权-既是意志的表征，又是物权产生的依据-的中介，来实现物权的外在化。这个中介，就是法律事实。人的意志以合乎意志自由的方式支配于物，唯有通过两个途径：一是先占
11、，二是合意。就前者而言，先占是指对于不存在既存意志支配之物，实施支配之意志。由于该物之上本来就没有人的意志存在，所以先占者的意志对于该物的支配，自然不会与他人的意志自由发生冲突。即先占者之所以能够将物置于自己的支配之下，并排除他人的妨害， “其理由并非因为他是最先的一个人而已，而是因为他是自由意志”。 1（P59）就后者而言，合意是对于已有既存意志支配的物而言，既存意志与他人的意志在该物之上首先是对立的。如果他人意志欲支配于物上，且不与物上既存的意志相冲突，那么唯一的办法就是消除既存意志与他人的意志的这种对立，并使其趋向统一，即在物之支配者许可他人支配于物的同时，允诺收回其在物上的既存意志。由
12、此所获得的“双方都放弃了它们的差别和独立性”的“意志的统一”。 1（P81）与此同时，先占与合意，除了在内容上均可使人在不与他人的意志相抵触的情况下，以符合理性要求的方式，实现对外在物的意志支配外，其形式上的共同之处还在于均得成为意志外在化的表彰，即具有“意志外在化的自足性”。就先6占而言，其无非是纯粹占有的最初形成。先占的意志与先占的行为紧密结合在一起；就合意而言， “已告成立的合意本身是一种被表象的东西即用符号给予合意以特殊定在”。 1（P85）换言之，就合意的形态而言其表现为双方取得一致的设权意思表示行为。 7（P30）与先占相同，其仍是由意思与表示两个要素构成，前者为合致的设权意志，后
13、者即为合致的设权意志的外在化。当合意与先占这两种理性的物之支配取得方式为法律所肯定时，其便成为私法上通往物权之门的法律事实。但是，这个最为合乎理性的方案，却无法使问题有效解决。详言之，如前文所述，意志外在化的意义不仅在于使物之意志支配得以实现，而且在于向他人表明物上既存意志的存在，即基于其自身的“可得察知”，得以排斥他人的对立意志。就后者而言，以法律事实作为物权的外在化标志，是存在着“先天性”的不足的：第一，就“合意”而言，合意所表彰的外化的合致意志，其可得察知范围上的有限性，与其对于任何对立意志都应加以排斥的需要之间，基于意志排斥性的理性规则，是存在尖锐矛盾的；第二，对于一个业已存在的物权而
14、言，其赖以产生的法律事实，都是“过去发生的事实”。而为实现物上支配意志的排斥性，使外在化的意志可得为他人察知，则是在物权存续期间，对外表彰物上意志支配存在的随时需要。由此可见，以法律事实来对外表彰物权所承载的意志，必然会使得“意志的外部存在状态”与“意志的表彰需要”之间，出现空间上与时间上的鸿沟。为克服物权的实证的“恶魔之证明”5（P939）的困境，对外表彰物上支配意志存在的方式，却只得另辟蹊径。如果说物权外在化的意义在于向他人表明物上支配意志的存在的话，那么，与7物上意志具有内在联系且可得察知的事实，除过作为物权上意志的直接来源的法律事实之外，恐怕就只能是作为物权上意志的体现的物之行为支配了
15、1.详言之，表明物上的意志支配存在物之行为支配，作为物权的公示事实，其与物权之间的逻辑性联系就是：既然物上可以有我的行为支配存在， “显然”物上有我的意志存在，而这种意志“显然”是以物权作为载体的2.从表面上看，较之于纯粹占有的意志表彰，物权中的意志外在化方式，出现了“终点向起点的回归”，但是，由于物权这个新的要素的产生，使得其两者之间在本质上存在着深刻的差异。在纯粹占有中，行为支配构成了意志支配与支配对象之间的中介。而物权上的物之意志支配与行为支配，因为物权的介入，在联系上呈间接性。即物之支配意志经过物权的确认，无需以行为支配作为桥梁，就可以作用于物。物之行为支配仅仅是物之意志支配的外在表现
16、而已。进而，此时物之意志支配与物之行为支配在存在上已经彼此独立，其在时空上则出现了彼此分立的可能。因此，在纯粹占有中，物之意志支配与行为支配之间具有必然的逻辑性联系，即行为之所在，即意志之所在。而在物权中，以物之行为支配与意志支配之间的联系，不仅是间接的，而且是或然的。物之行为支配充其量只能表明物上“可能”有支配意志，或者说承载意志的物权的存在。由此可以看出，在物权中，法律事实与行为支配两者之于物权的关系，是截然不同的：前者作为物权的“实证”，与物权的内在本质相联系，基于意志与物权之间的唯一性逻辑关系，标志着物权的真实所在；后者作为物权的“公示”，是物权的推8定状态，是人为技术的结果。其以物权的或然性外在表现为基础，意义在于使他人由物权的外在表现推知物权的存在。因此，物权的公示并不是物权，而只是物权的“外部影象”-它可能是物权的真实写照，也可能仅仅是一个“幻象”。法律之所以将这个影象作为物权的公示手段，原因在于，对于那些无从证明或者发现物权真实状态的人而言，这个直观的影象，或许是他们所可能认识到的与物权最为
