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1、1论消费者撤回权的构成与行使要件关键词: 消费者/撤回权/构成/行使要件 内容提要: 欧盟以及德国法中的撤回权制度值得我国立法加以借鉴。消费者撤回权的客体要件应限于互联网销售、上门方式推销商品、商品房销售、消费者信贷等合同；经营者就消费者撤回权负有告知义务；撤回权行使期限应以消费合同签订之日起算，应规定 6 个月左右的撤回权最长存续期限，同时应赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限由通常的 14 天扩展至 1 个月；消费者行使撤回权时只需单方面向经营者作出撤回的意思表示即可。 随着消费者权益保护法的修订被提上立法日程，消费者撤回权制度成为了一个热点问题。1尽管有学者在讨论时，试图使用
2、“消费者后悔权”概念，以体现该制度在我国的本土化创新，但不可否认的是，这一权利制度并非生成于我国固有的法律体系，而是制度移植的又一次尝试。2而其制度母本，从比较法的角度来看，主要是德国法以及欧盟法上的消费者撤回权。3并且，从目前关于消费者撤回权的研究来看，其讨论重心主要是这一域外制度对我国的借鉴意义，或者说在我国有无移植的可能。4这一前提性问题固然重要，但如果理论准备仅止于此，显然无法为立法或修法工作提供完整且富有效率的制度设计。因此，将讨论的重心转向如何移植的问题，是关于消费者撤回权理论研究的当务之急，而如何在理论上设计消费者撤回权在我国法中的构成与行使要件，又是其中最为重要的问题。然而，构
3、成与行使要件在消费者撤回权制度中的意义并不仅限于此，其还关系到消费者撤回权制度功能的实现，更关系到与传统民法固有制度间的协调。这是因2为，撤回权制度究其成因，在于对若干特定的合同情形，传统民法或现行法无法提供有效的制度工具，以防止或救济消费者的合同决定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危险。也就是说，消费者撤回权的制度构成出发点，在于保障消费者在特定情形下的合同决定自由。在这一运作机制下，消费者与经营者之间的合同虽已有效签订，但在法律所规定的期间内，消费者可以以自己单方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己从已有效签订的合同约束中解脱出来，而不必附具或说明任何理由。以意思自由之保障为制度构成的起点，
4、而在法律适用的个案操作上又完全撇开对意思表示瑕疵的考察，这是消费者撤回权制度的本质特征所在，也是其区别于传统民法意思表示瑕疵制度中撤销权以及无效制度的关键所在。消费者撤回权制度的这一特征所体现的是消费者撤回权制度对“契约坚守原则（pacta sunt servanda）”的背离。而内含于私法自治原则的契约坚守规则，是传统民法得以建构的基石。基石一旦松动，建立在其上的私法大厦，就会有倾覆的危险。因此，如何在将消费者撤回权制度引入传统民法体系的过程中，避免这一特别性制度或例外性规则引起固有私法基石的松动，是立法者与理论界须时时警惕的大事。5因此，就必须在其具体构成与行使要件设计上做足功夫，从而将这
5、一权利制度的反体系性副作用降至最低点。而这一点，在我国目前有关消费者撤回权的理论研究中，恰是亟需解决的问题。由此看来，消费者撤回权的构成与行使要件的逻辑构造，涉及如下五个问题。第一，作为撤回权主体的消费者应具备什么样的身份？第二，消费者可予以撤回的合同包括哪些种类？第三，在这些合同情形，消费者是否均能明白无误地知悉自己享有并进而行使撤回权？如果不能保证这一点，又该如何使消费者知悉其所享有的这一权利？第四，在合同有效订立后，在多长时间内消费者可以行使其撤回3权？第五，在具备所有构成要件后，消费者又该以何种方式行使其撤回权？这五个方面的问题，基本涵盖了消费者撤回权之制度构成的所有细节，也是本文的主
6、要研究对象。但因消费者的身份要件问题关系到整个消费者权益保护法的构成，其意义不限于本论题，故基于篇幅考虑，笔者仅就后四个方面的问题予以讨论。二、撤回权的客体要件可予以撤回的合同是不是在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示呢？答案无疑是否定的，否则的话，合同制度在消费者合同（即消费者与经营者所签订的合同）情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权？这恰是问题的难点所在。如上所述，消费者撤回权本是对“契约坚守原则”的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。而在前述五方面要素中，最能担此
7、大任的，就是撤回权的客体要件。因为消费者合同的表现虽千差万异，但仍可以通过合同标的、交易情境等特征与标准对其进行归类与类型化，进而不仅可为立法者提供适宜的规制手段，而且也可为交易双方（即消费者与经营者）提供认知路径，以辨识在哪些合同类型中存在自己须尽注意的义务（对经营者而言），或者存在自己可利用的撤回权工具（对消费者而言）。鉴于消费者撤回权制度在我国目前立法中尚不成形，在就可行使撤回权的消费者合同进行归纳时，我们不妨从域外法尤其是德国法的经验入手，进而探讨我国立法上的设计。（一）德国法的经验德国民法典第 355 条明确规定，消费者撤回权的享有，仅限于法律明文赋予的情形。之所以如此规定，主要基于
8、相反相成的两方面考虑：一方面，撤回权的运行4机制与民法所一贯秉承的私法自治及合同自由原则存在着明显的冲突，如果撤回权的适用范围过于宽泛，会对私法自治与合同自由原则造成极大冲击，从而从根本上侵蚀民法体系得以建构的基础；另一方面，在一些特定的消费者合同情形中，消费者作为市场参与者以及合同的一方当事人，当其合同决定自由遭到侵害或有遭受侵害的风险，而传统民法框架下的固有民法制度又无法保障消费者抵抗这种侵害时，就不得不在固有民法制度之外另谋出路，赋予消费者撤回权，以作救济。6在这一思路下，考察德国法上赋予消费者以撤回权的情形，在学理上可以分为两类。7第一类是特定的合同签订情形，如上门交易合同、远程销售合
9、同等。在这类消费者合同中，因合同签订方式之特点，常使得消费者无法就所购商品获得完全充分的信息，从而使合同在交易双方信息不对称的情境下签订。其中，在上门交易情形中，消费者遭遇到销售者突然的推销袭击，实际上被剥夺了冷静而认真思考的机会。而在远程销售情形中，消费者无法对商品或服务进行直观的了解和判断，而只能完全依赖于经营者单方所提供的信息，而这些信息可能与消费者的想象完全不一致。第二类情形是交易标的对消费者来说不仅极具重要性，而且也是颇为复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段使用权合同等。在这类交易中，交易标的对消费者个人的生活安排与人生规划具有重大意义，稍有不慎或差错，常常会在长时间里
10、影响消费者个人的生活品质。而且在这类交易中，由于其合同规则复杂，非一般消费者凭其素有的知识与经验所能理解，因而消费者很容易掉进一些为自己所不知的“法律陷阱”中。（二）我国法上的应然建构要在我国应然法上设计可撤回的消费者合同的种类，一方面需了解我国现行法规的状况，另一方面要对现有的理论认识进行剖析。5由德国的经验可知，消费者撤回权制度，主要是应对一些新型的营销方式和合同种类中存在的问题。而在我国 1993 年施行的消费者权益保护法中，受制于当时的立法条件，对这些新型营销方式和合同种类未有明确反映。这就导致目前关于消费者撤回权制度的讨论，不可能在该法中找到规范依据。但随着市场经济覆盖面的迅速扩张，
11、新的通讯手段和支付方式的采用和推广，这些新型营销方式和合同种类在我国市场上渐次出现，并不断地反复实践。这一点，已经在各省市根据消费者权益保护法所陆续制定的消费者权益保护条例中得到一定程度的反映。如 2003 年施行的上海市消费者权益保护条例，已体现出邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等多种商品销售方式。8在内地省份，如河南省 2009 年实施的河南省消费者权益保护条例，也规定了以预收款、邮购、电视直销、互联网、电话等方式销售商品或者提供服务的新型交易，甚至还将商品房销售纳入消费者合同之中。9此外，就直销经营，国务院还于 2005 年颁布实施了直销管理条例。然而，在这些地方性
12、立法以及行政法规中，真正有消费者撤回权制度蕴涵的，却为数非常有限。其中最重要的，也是我国学者将其视作典范而欲发扬光大的，为直销管理条例第 25 条所规定的“无因退货”制度。此外， 上海市消费者权益保护条例第 28 条第 3 款就上门推销规定消费者可以“7 日内退回商品，不需要说明理由”。10就消费者撤回权在我国应适用于哪些种类的消费者合同，学者很少深入阐述。在不多的文献中，有学者认为，除远程销售合同与上门推销交易外，还应适用于购买住房、机票以及汽车等合同。11笔者认为，尽管此类交易标的比较重大，甚至非常重大，然而应注意的是，如果仅以交易客体作为划定适用范围的界限，会导致不恰当地扩张消费者撤回权
13、的适用范围。还有学者认为，消费者撤回权应仅适用于6已经履行的商品买卖合同，而对于尚未履行或尚未全部履行之商品买卖合同或服务合同，运用合同解除制度即可解决问题，而不需动用消费者撤回权制度。12笔者认为，这种观点实际上是对消费者撤回权制度的误认，其不恰当地限缩了消费者撤回权适用的范围，因为撤回权之成立与行使，只以消费者合同已有效成立为前提，至于该合同是否履行，或履行到什么程度，与消费者撤回权制度之宏旨无关。笔者认为，在探讨消费者撤回权在我国所能适用的合同的范围时，首先应遵循消费者撤回权制度的功能与宗旨，坚持其适用范围严格化的立场。而泛化撤回权的恶果，就是在根本上背离设置消费者撤回权制度的初衷，进而
14、从根本上摧毁我国当前还很脆弱的私法体系。秉持这一立场，就某一合同是否适用撤回权的问题，在理论准备上，应从两方面着手：一方面，要严格审视赋予该项权利的目的性和必要性；另一方面要进行严格的类型化工作。具体言之，就消费者撤回权的制度目的而言，撤回权是要保护消费者自己决定其意思的自由，因此首先必须明确，在哪些消费者合同情形中，消费者的自我决定自由受到或可能受到侵害。再从必要性角度考察在所有那些消费者的自我决定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通过固有的民法制度即可达到救济与保护目的的情形。而无论是制度目的考量，还是必要性思考，最终都必须落脚于类型化的立法技术层面。只有经过类型化方法，将消费者撤回权
15、仅仅适用于经过类型化处理的特定种类的消费者合同，才能秉承民法一贯所持的“例外性规则从严适用”的原则，保证原有体系的稳定性。实际上，德国以及欧盟法中的消费者撤回权之情形，大多为新型营销合同情形。表面看似偶然，实则有其深意，因为这些新型营销合同本身就是产生于民法固有体系之外，已具有一定程度的独立性，在其中再滋生一项消费7者撤回权，对原有体系的杀伤力也就极为有限。基于这样的思考，笔者认为，消费者撤回权在我国所能适用的消费合同情形，仍可借鉴德国法的经验，区分为两大类。第一类是邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等消费合同。这类消费合同的本质特点在于合同签订的时间点或者方式有其特殊性，
16、使得消费者常常无法获得签订合同所需要的充分信息，从而有赖于撤回权机制以资救济。第二类是商品房销售、消费者信贷等合同。该类消费合同的本质特点，在于合同标的对消费者个人生活之重大影响，以及合同权利义务内容极具复杂性，普通消费者难以预测其中的法律风险，从而有赖撤回权机制以谋周全预防的必要。而在上述这两大类消费者合同中，仅上门推销商品以及直销商品合同，在我国现行法中（如直销管理条例、 上海市消费者权益保护条例）有赋予撤回权的制度体现，而对于其他各种合同，尚待立法者的立法确认。（三）撤回对象的澄清对于可予以撤回之合同相关的一个理论问题，即消费者撤回权的对象，究竟是消费者自己的合同意思表示，还是整个消费者合同的问题，有必要予以澄清。对此问题，在欧盟各指令中，由于时而使用“解除”、时而使用“撤回”的概念，因此无法得到统一而明确的解读。而在德国法中，撤回与解除是两种旨趣迥异的制度，撤回的原因存在于合同的订立过程中，解除则导源于合同的履行阶段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方当事人享有解除权。产生原
