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1、1论寻觅渔业权母权的路径（下）关键词: 水域所有权/渔业权/母权 内容提要: 水资源所有权极为抽象,而水域所有权相对具体;水资源所有权在我国现行法上是一个同一的、抽象的所有权,而水域所有权存在着若干个。渔业权客体上竖立的所有权为其母权,寻觅渔业权的母权可以先找渔业权的客体,尔后锁定渔业权的母权。但渔船在专属经济区、暂定措施水域、过渡水域、公海海域、他国海域作业的情况下,寻觅渔业权的母权时需要稍微变通。 三、对渔业权母权的具体考察1.存在于内陆水域和领海的渔业权与其母权在作为渔业权客体的水域为内陆水域和领海时,该水域属于我国领土,我国的国内法完全适用。这样,自然资源所有权制度和使用权制度及其理论
2、就充分地发挥着作用。水域所有权,就是渔业权的母权。2.存在于毗连区和专属经济区的渔业权与其母权毗连区和专属经济区虽属领海以外的区域,但依据国际公约及法律的授权,沿海国及于其上的权利义务已经多于和强于及于其他公海海域的权利义务,沿海国对于利用上述海域开发、养护和管理包括渔业资源在内的生物资源的活动行使主权权利。笔者赞同上述海域不再是公海一部分,而是具有特殊性质的海域的学说,因而,上述海域可以成为沿海国法上的渔业权的客体,渔业权可以存在其上。但因为沿海国不是对于毗连区和专属经济区本体享有主权权利,只是对于开发、利用、养护其2中的生物资源、利用海域的活动享有主权权利,所以尚不能说我国对此领域享有海域
3、所有权,也就不可以说该海域所有权为渔业权的母权。那么,何种权利才是存在于此类海域的渔业权的母权呢?可以有四种解释路径,一是国家主权是渔业权的母权;二是沿海国对于开发、利用、养护毗连区和专属经济区的海域中的生物资源、利用海域的活动所享有的主权权利,作为渔业权的母权;三是毗连区和专属经济区的海域所有权是渔业权的母权;四是我国国内法上的海域所有权为渔业权的母权。笔者认为,无论是根据 1982 年联合国海洋法公约还是依据我国的领海及毗连区法、 专属经济区和大陆架法,沿海国对于毗连区和专属经济区都不享有国家主权,所以,将国家主权作为渔业权的母权不符合法律和事实。再者,渔业权属于国内法上的制度,应该和国内
4、法上的相关制度衔接,而国家主权适宜用在国与国之间的关系上、用于国际法领域,因而把国家主权作为渔业权的母权在学理上不精细、不到位。因而,第一种解释路径不可取。第二种解释路径,即沿海国对于开发、利用、养护毗连区和专属经济区的海域中的生物资源、利用海域的活动所享有的主权权利,作为渔业权的母权,这是 1982 年联合国海洋法公约、我国的领海及毗连区法和专属经济区和大陆架法明确规定的,具有合法性。同时由于该主权权利含有占有、使用、收益的内容,作为渔业权的母权可以说得过去。不过,如此处理会出现如下割裂的局面:存在于我国内陆水域和领海海域的渔业权,其母权是水域所有权;存在于毗连区和专属经济区的海域的渔业权,
5、其母权为国家主权权利。这不符合一项理论应当一贯到底的要求,显然不是最佳的方案,不到万不得已,不宜如此解释。3第三种解释路径是否可行呢?存在于毗连区、专属经济区的渔业权,其作用范围为毗连区或专属经济区,也就是说渔业权的客体是毗连区或专属经济区的海域,按照渔业权的客体上竖立的所有权即为渔业权的母权的思路,应当得出毗连区、专属经济区的海域之上竖立的所有权是渔业权的母权的结论。不过,该结论明显不符合我国对毗连区、专属经济区并无所有权的事实,就是说,第三种解释路径也不可取。现在,只好试探第四种解释路径,即我国国内法上的海域所有权为渔业权的母权。该路径遇到的第一个“拦路虎”就是毗连区、专属经济区的海域,虽
6、然是渔业权的客体,但不是我国国家所有权的客体。欲赶走这个“拦路虎”,得把握三点。第一点,海域具有具体性与抽象性。所谓海域的具体性,指海域可以用经纬度的方式加以特定化,将某特定海域人为地从茫茫大海中特定出来,作为渔场供渔业经营者利用。毗连区、专属经济区的海域确实属于此类。所谓海域的抽象性,指海域更是个抽象的整体,我国的毗连区、专属经济区的海域与我国领海是连成一片的,它们都构成一个抽象意义上的海域。这种具体性和抽象性为我们观察和界定渔业权的客体时兼有原则性和灵活性提供了可能。坚持原则性,就是要求我们仍须坚持权利义务指向的对象为客体的通说,只要渔业经营者凭借捕捞许可证在毗连区或专属经济区的海域从事渔
7、业活动,我们就可以毫不犹豫地认定该毗连区或专属经济区为渔业权的客体。兼有灵活性,就是即使某渔业权一直在毗连区或专属经济区的海域发挥着作用,渔业经营者一直在毗连区或专属经济区的海域从事捕捞活动,也没有必要一律将渔业权的客体完全局限于该毗连区或专属经济区的海域,一些在该海域“部分”上存在的渔业权也存在于另外海域“部分”领海之上,4该领海(或者领海的特定部分)也成了渔业权的客体。我国现行法确实有条件地承认了这种现象,例如渔业捕捞许可管理规定第 22 条规定,作业场所核定在 B 类、C 类渔区的渔船,不得跨海区界限作业。作业场所核定在 A 类渔区或内陆水域的渔船,不得跨省、自治区、直辖市管辖水域界限作
8、业。因传统作业习惯或资源调查及其他特殊情况,需要跨界捕捞作业的,由申请人所在地县级以上渔业行政主管机关出具证明,按审批权限报主管机关批准后,由拟作业水域的主管机关核发临时渔业捕捞许可证。跨海区作业的,由农业部审批。在相邻交界水域作业的渔业捕捞许可证,由交界水域有关的县级以上地方人民政府渔业行政主管机关协商发放,或由其共同的上级渔业行政主管机关审批发放。笔者赞同这种灵活性,反对僵化的做法,因为僵化会弱化我国对于开发、利用、养护毗连区、专属经济区的海域中的生物资源、利用海域的活动所享有的主权权利,会减弱在毗连区、专属经济区的海域作业的渔业权的正当性。第二点,海域所有权或水资源所有权系一抽象的范畴,
9、并非特指存在于某一特定水域上的权利;在一个国家,海域所有权或水资源所有权只有一个,而非数个。既然如此,渔业权系分享海域所有权的部分权能而形成的权利,是指分享同一的、抽象的海域所有权的部分权能,而非指分享某特定海域所有权的权能。不论此类渔业权具体作用的领域位于何处,都是基于这个同一的、抽象的海域所有权而生的。1第三点,渔业权客体和海域所有权之间相互连接。在渔业权的客体为毗连区或专属经济区的海域,也有我国领海海域的情况下,此类渔业权的客体和海域所有权的客体有重合之处,海域所有权为渔业权的母权之说应当成立,不存在法律上的、事实上的和逻辑上的障碍。在特定的渔业权仅仅以毗连区或专属经济区的海域为客体,不
10、包括我国领海海域的情况下,将海域所有权解释为此类渔业权的母权,与“他物权客体5上竖立的所有权就是他物权的母权”的思路有一定的距离。如何看待这个现象?一是我们应当注意到海域的抽象性,毗连区、专属经济区和大陆架的海域与我国领海海域是连为一体的,在必要的情况下不得不淡化乃至忽略海域的具体性;二是应当注意到国家对于领土、海域的权利类似于磁场,中心地带的效力最强,外缘部分的效力最弱,从中心地带到外缘效力呈逐次减弱的趋势。这表现在主权的层面就是,国家对于领海享有主权,对于毗连区、专属经济区的某些方面享有主权权利,对于公海海域、他国海域只能根据国际法准则享有相应的权利。这表现在所有权的层面就是,国家对于领海
11、海域享有所有权,对于毗连区、专属经济区和大陆架的海域享有类似但弱于所有权的权利,对于自己利用毗连区、专属经济区的海域的渔获物享有所有权。在未来也可能发生蜕变,国家对于毗连区、专属经济区享有主权,对于毗连区、专属经济区的海域享有所有权。面对这样的状况,尽管在微观领域,渔业权的客体和海域所有权的客体不重合,但站在整体、联系和发展的立场上,可以将海域所有权认定为渔业权的母权。 3.存在于大陆架海域的渔业权与其母权享有渔业权的渔业经营者在大陆架海域从事渔业活动,此类渔业权的母权是谁?回答这个问题需要我们注意到大陆架与毗连区、专属经济区在法律地位上的异同。1982 年联合国海洋法公约界定大陆架时采用了“
12、沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土”的表述。对此,我国专属经济区和大陆架法完全肯认,并于第 2 条第 2 款规定:“中华人民共和国的大陆架,为中华人民共和国领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土”。1982 年联合国海洋法公约规定沿海国的主权权利时,涉及大陆架的,称“沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的,对大陆架行使主权权利。 ”(第 77 条第 1 项)涉及专属经济区的,称沿海国“以6勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利”,以及
13、“关于在区内从事经济性开发和勘探,如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利”(第 56 条第 1 项 a)。我国专属经济区和大陆架法规定国家主权权利时,涉及大陆架的,称“中华人民共和国为勘查大陆架和开发大陆架的自然资源,对大陆架行使主权权利”(第 4 条第 1 款);而涉及专属经济区的,则谓“中华人民共和国在专属经济区为勘查、开发、养护和管理海床上覆水域、海床及其底土的自然资源,以及进行其他经济性开发和勘查,如利用海水、海流和风力生产能等活动,行使主权权利。 ”(第 3 条第 1 款)这些都表明,沿海国对于大陆架所享有的主权权利较之于对专属经济区所享有的在法律效力上更强,按照当然解释方
14、法,存在于大陆架海域的渔业权的母权,应当与存在于专属经济区海域的渔业权的母权相同。最后,应当指出,按照中华人民共和国和日本国渔业协定及有关法律文件,在 2002年,中日两国相互为对方的渔船办理了入渔许可证,依规定可以到对方的专属经济区入渔。由于日本在专属经济区实行的是非渔业权渔业,中国渔船虽然拥有入渔许可证,但不享有日本法上的渔业权。按照中国渔业捕捞许可管理规定第 7 条第 2项和第 3 项、第 17 条第 4 项的规定,中国渔船必须取得专项(特许)渔业捕捞许可证。由于持有此类许可证的渔业经营者享有从事捕捞作业的资格和权利,此类权利在中国现行法上应当为渔业权。按照大韩民国专属经济区管理水域中华
15、人民共和国渔船入渔规模和作业条件(附件 1)规定,韩国许可一定数量的中国渔船进入韩国专属经济区从事捕捞作业,持有韩国法上的入渔许可证。按照中国渔业捕捞许可管理规定第 7 条第 2 项和第73 项、第 17 条第 4 项规定,这些进入韩方专属经济区管理水域从事捕捞作业的中国渔船必须取得中国海区局核发的专项(特许)渔业捕捞许可证。由于持有此类许可证的渔业经营者享有从事捕捞作业的资格和权利,此类权利在中国现行法上应当为渔业权。这些渔业权的母权不是日本法上的或者韩国法上的所有权,而是中国现行法上的海域所有权。其道理类似于中国渔船在他国海域从事渔业活动享有中国法上的渔业权,此类渔业权的母权为中国法上的海
16、域所有权。这将在下文阐明。4.存在于公海海域、他国海域的渔业权与其母权享有渔业权的渔业经营者在公海海域、他国海域从事渔业活动,此类渔业权同样应该有其母权。问题只在于,公海、他国海域非我国国家主权的效力范围,公海权属、他国海域的所有权怎么可能成为我国法上的渔业权的母权呢?笔者亦否认公海的权属、他国海域的所有权是我国渔业法上的渔业权的母权,看来欲说清这里的问题需要另辟蹊径。首先,在公海海域、他国海域从事渔业活动的情况下,渔业经营者的渔业权可能是基于其所在国的国内法产生的,也可能是由他国的渔政管理机关依据其国内法授予的。后者属于他国法上的渔业权,本文不讨论它。此处寻觅渔业权的母权是探求我国现行法上的渔业权的母权。其次,在公海海域、他国海域从事渔业活动,渔业经营者拥有我国法上的渔业权的情况下,涉及两种性质不同的法律关系,即国内法上的渔业权关系和国际法上的法律关系。国内法上的渔业权关系表明了,渔业经营者在我国取得了从事渔业的合法地位,享有了我国法认可的取得渔获物所有权的正当根据,而且该合法地位及正当8根据来源于我国
