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1、1论我国的证人拒证制度证人拒证制度是指在刑事诉讼中，具有作证资格的人因其特定身份而享有的拒绝向司法机关作证的权利。这一制度在英、美、法、德、意、日及我国香港、台湾地区等英美法系和大陆法系国家和地区普遍盛行。我国现行刑事诉讼法没有规定证人有拒绝作证的权利。刑诉法的 48 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。 ”凡是了解案件情况，具备作证能力的人不论其身份如何均负有作证义务。笔者认为，这种无条件的要求证人履行作证义务的立法状况应当改变，应通过建立证人拒证权制度，赋予案件知情人在特定身份下拒绝作证，以顺应国际刑事立
2、法潮流，进一步健全完善我国的刑事证据制度。一、我国设立证人拒证权利制度的必要性1、证人拒证制度有其自身的合理性。西方国家之所以普遍采用证人拒证权制度，就在于通过确立该制度保护隐藏在其国家背后的特定的社会关系，如婚姻家庭关系等。在人类社会中，维系社会运转的制度结构是多元的，它包括经济、政治、文化、法律、道德、宗教、伦理等各种要素，各种具体的制度应当保持适度的和谐统一。一般情况下，其一领域具体社会的制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价。当不同的制度的维系的社会关系产生冲突时，制度设计的价值取向应当追求“两害相比取其轻”的效果。换言之，法律制度与其它制度一样，仅是维系人类社会运转的一种工具
3、而已，它并不具有天然的优越性。当具有特定身份的人为了司法利益而充当证人时，只要其结果2可能导致对另一种社会关系的严重破坏，那么法律就需要设置一些特殊的制度，赋予这类人拒绝作证的特权以使其保守秘密。正如庞德所认为的， “便是尽可能满足多一些利益，同进使牺牲和磨擦降低到最小程度。 ”2、证人拒证制度符合我国传统法律文化的内容要求。由于我国古代法律是“以纲常即天理为指导原则的制度，同时又将纲常具体化为国法的基本内容，以致中国古代的传统法律被称作是伦理法，它同以血缘、伦理、亲情为内涵的人情是一致的”。基于这种观念背景，早在西周时期，法律便规定父子之间不得诉讼，这可以看作是我国较早的关于亲属拒绝作证的规
4、定。在后来的封建社会中，儒家礼治思想为指导的法律的保留及延续，构成中国传统法律文化的一大特色。当然，中国古代的“亲亲相隐，亲不为证”其根本目的在于维护以君权为核心的封建等级制度，这与我们社会主义法治条件不谈证人拒证权是有根本区别的。但是，对于古代传统法律中的一些制度，我们完全可以在新的历史条件下赋予其新的含义，为我国社会主义法律制度的完善而服务。中国古代“亲亲相隐”其中隐含的重视亲情伦理和婚姻家庭稳定的观念，值得我们细细思索，按照我国现行刑诉法的规定，犯罪嫌疑人、被告人的亲属对自己的亲人所犯下的罪行，要么违心的作证，要么违法作证，这难道能够体现出法律的文明和人道主义的精神吗？目前，在市场经济的
5、发展过程中，我国的许多传统伦理道德观念受到了很大的冲击，继承和发扬优秀的传统法律文化，允许他人在具备特定身份时，免除其作证的3义务，对于减少家庭的破裂，培养重感情、重责任的社会心态，无疑具有极为重要的现实意义。3、证人拒证制度是我国刑事诉讼价值目标实现的客观要求。当今刑事诉讼价值目标的实现，以其既能准确地实现国家刑事权又能有效地保障权利作为理想的追求。但是，与世界上大多数国家一样，我国刑事诉讼法制现代化进程中同样面临着惩罚犯罪和保障权利两个价值目标的冲突。在这两个价值目标的冲突中，正如有的学者所说“若加强了某一价值的保护，则对另一个价值的关注程度大为降低，由此必然导致价值实现过程中的冲突。 ”
6、我国现行的刑诉法，过多的强调保护国家、社会利益，因此，在刑事诉讼价值目标模式的选择上，更多地倾向于打击犯罪，面对权利的保障方面有所忽视，在证人权利的保障方面尤其如此。现行刑诉法第 98 条和第 156 条都规定侦查人员、审判人员询问证人或在证人作证时， “应当告知他应当事实地提供证据、证言和有意作伪证或隐匿证据的负法律责任。 ”而没有规定证人所应享有的权利和应受保护，使人们“感觉似乎证人被看询问的对象，而没有将其看成应首先给予尊重的对象。 ”在司法实践中，侦查机关为了获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，有时竟对负有协助义务的证人实施强制措施、刑讯逼证、诱证、骗证和用其它非法手段获取证人证言的情
7、况在相当程度上存在。这种情况下的发生，固然与一部分执法人员的执法观念有关。但更深层次的原因则是我国刑诉法本身在协调其惩罚犯罪和保障权利这两个价值目标的平衡方面有所偏差，如果我们的法律本身能够更多地关注于权利保障，更详细地规定证人所应当享有的权利，赋予其在具备特定身份的情况下，拒绝作证的权利，那么，我国的刑事诉讼法在面对两个价值目标的冲突时，必将能够缩小冲突，争取二者之4间的和谐。4、证人拒证制度符合证据运用的内在规律证明力又取决于证据的某些属性。一般情况下，对证言证据的采纳与运用需将作证的主体的身份当作一个重要的参考因素。当证人与案件没有任何利害关系，作为纯粹中立的第三人提供证言时，其证言的采
8、信价值最高。一旦证人与案件有某种利害关系，或者证人本身从事的职业具有保密的内在要求，那么，这些人即是迫于法律的强制性规定提供证言，其证言的可靠性也势必大打折扣。我国刑事诉讼法要求证言确实、充分，而要达到确实、充分的程度就必须排除合理的怀疑，对采信价值不高的证据提出质疑本身就是合理的怀疑。因此，与其强迫具有特定身份的又提供达不到证明要求的证据，反而不如设置证人拒证权制度允许其保密以兼顾整体社会关系的和谐。二、我国设立证人拒证权制度的立法构想设立证人拒证制度必须从我国的国情出发，参考和借鉴国外的立法经验。大陆法系和英美法各国证人拒权制度的规定虽然因理念、历史文化、宗教信仰因素而有区别，但总体上大同
9、小异，概括起来无外乎三大类：亲属特权、职业特权和拒绝自证其罪的特权。结合我国实际情况，笔者在此从三个方面对证人拒证权制度予以立法上的设计。1、关于享有证人拒证权的主体范围。关于亲属特权，各国普遍将配偶权置于首要的地位，配偶特权包括两个方面的权利，一是拒绝提供不利于对方的证明权，二是夫妻间谈话守密的特权。英国规定配偶特权仅限于婚姻关系存续期间行使。就我国而言，配偶特权的主体范围可延伸至已离婚的夫妻较为妥当。因为离婚后一方所能提供的信息往往是在夫妻关系存5续期间基于夫妻间的信任关系而取得的。就整个亲属特权来看，特权主体的范围宜与现行的刑事诉讼法第 82 条第 6 项关于“近亲属”的规定保持一致，即
10、夫、妻、父、母、同胞兄弟、姐妹。职业特权的主体范围是在不少国家都相当空泛，德国的职业特权主体包括神职大员、辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查帐员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙医、药剂师、助产士、行使职务的咨询人员等近二十种，就我国目前的实际情况来看，职业特权的主体范围不宜规定过于宽泛，否则将可能每一步加剧业已普遍存在的案件知情人逃避作证义务、证人出庭难问题。从实际出发，目前不妨设立两类职业特权：律师特权、掌握国家机密的公务人员的职业特权。拒绝自证其罪的特权，在美国、日本等国已上升为宪法权利，在我国签署加入的公民权利和政治权利国际公约中也有规定。在我国刑事诉讼法中，证明被告人有罪的
11、举证责任由控诉方承担，因此，任何一名证人，不论是否是犯罪嫌疑人、被告人，对倾向于使自己牵连入犯罪的供述，都有权拒绝回答。2、证人拒绝权的限制和例外规定。在本文中我们论及证人拒证制度，必须将其放在我国的具体国情环境下。在我国目前犯罪率居高不下的背景下，无限制地允许负有特定身份的证人拒绝作证，这是不恰当的，在惩罚犯罪和保障权利二者之间，英美法系牺牲了太多的社会利益，致使犯罪一直在无情地增加。因此，我们必须对证人拒证权加以限制。首先，从总体上来说，在两种情况下，证人不享有拒证权。一是被告人要求或同意证人作证的，我们之所以赋予证人拒证权，其直接的受益者就是被告人，在此情况下，如果被告人要求或者同意证人
12、作证，那么证人当然就不应享有拒证权。二是被告人被指控6犯有严重侵犯公共利益的罪行的，这样的规定，符合我国法律的社会本位特点，在如今也是能够最大程度地打击犯罪和保障权利的可行性选择。其次，具体地从三种特权来看，关于亲属特权，如果被告人的犯罪是直接针对作证的亲属及其子女的身体和财产，则其亲属有资格作证，关于职业特权中如果律师与被告人发生任何密谋策划犯罪的或欺骗行为的交流和通信的，则律师不享有拒证权。关于证人有拒证有罪的特权，只限于该证人有被提起刑事诉讼的可能性，没有可能或不再可能对证人提起刑事诉讼者，仍可强迫证人作证。3、证人拒证权的程序设计。证人行使拒证权，应当在诉讼的必要阶段提出，并且不论证人
13、是否行使拒证权，其本人均需出庭审理。在庭审中，证人一旦决定行使拒证权，应当向法庭说明理由，以便合议庭决定是否认定。不过，证人的说明在何等程度上可视为给于要求，应有法官参照证明责任的有关规定，在证人用于辅助说明的证据基本明确、真实，切不全涉及个人的刑事责任或其应保守的国家机密的情况下加以认可。证人拒证权制度在我国的设立，肯定会使一些犯罪行为人由于缺乏足够的证据而逃避法律的制裁，那么，就让我们利用丹麦诉讼法学家伊娃史密娃曾作过的精辟论述作语，一方面，社会希望减少刑事犯罪，另一方面，又希望维持社会公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的，目的在于保护无辜的规章必须会被犯罪分子滥用。因此，人们必然在有效地减少犯罪行为和广泛保护个人之间作出选择，不管人们是选择前者还是后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要求付出不愉快的代价。7参考资料：1、庞德 道德形而上学挖本从北京 商务印书馆 19572、张晋劣 中国法律的传统与近代转至从北京法律出版社 1997 3、转引自董立章国语译注辩权从广州 既南大学出版社 19934、左为民 价值与结构刑事程序的双重分析从成都：四川人民出版社 19945、陈廷显、罗正明 对新刑法关于证人条件及其权利保障问题的几点思考从长沙电力学院社会科学报 1997
