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1、1论特殊防卫权【摘要】：我国刑法第 20 条第 3 款被学者们称为无限防卫权或特殊防卫权条款，它是刑法保护机能和保障机能的有机统一，有其存在的价值。无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定，进而认为在正当防卫之外，法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。特殊防卫权说。该说认为刑法第20 条第 3 款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权。与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定。该说从称谓上抛弃了无限的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。从根本上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种，而非与之相并列的概念，特殊防卫权的实现受必要
2、限度的制约。经过司法实践的检验，发现特殊防卫权条款还存在着一些缺陷和弊端，需要对其进行解释和修正以更好地指导实践。【关键词】：无限防卫权; 特殊防卫权; 构成要件; 缺陷; 紧迫性现行刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”该条款一经公布，就成为人们关注的焦点，成为刑法学术界和实务界争议焦点。仅称谓就有无限防卫权、无过当防卫权、特殊防卫权之分，毋宁说因条款含义的不同理解而产生的观点碰撞。 “无过当”即“无限”，所以笔者将“无过当防卫”归入“无限防卫”中，不再
3、另行分析。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关问题阐述一些粗识浅见。一、理论概说2（一）称谓由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性，它直接影响着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上，而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对称谓的论争主要集中在“无限防卫权”和“特殊防卫权”上。1无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外，法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。持此论者对该款含义进行解释时，往往直接引用法条内容来对其定义，据此提出这是我国刑事立法及刑事理论的重大突破。2特殊防卫权说。该说认为刑法第 20 条第
4、 3 款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权， “与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定”。1该说从称谓上抛弃了“无限”的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第 20 条第 3 款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制，同第 1 款是并列关系。2从以上两种学说可以看出，无论是“无限防卫权说”还是“特殊防卫权说”，均把刑法第 20 条第 3 款视为同第 1 款相并列。换句话说，都认为该款规定的防卫权的行使不必受到第 2 款必要限度的制约， “特殊防卫权”从本质上讲等同于“无限防卫权”。笔者姑且把这两种学说都称为无限防卫权，从
5、无限防卫权的含义及历史沿革来考察确定该条款的确切含义。（二）无限防卫权的含义及历史沿革关于无限防卫权的含义学界也有不同表述：第一种表述为， “无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。 ” 第二种表述为， “所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行3为而没有必要限度限制的权利。 ”3尽管表述有所不同，但两种表述均主张防卫行为无必要限度的限制，从本质上讲都将“无限”锁定在防卫行为的限度上。由此可见，防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点，换句话说，对防卫行为的手段、强度、后果等不做任何限制。乍一看来，这种赋予防卫人“无限
6、”处分的权利可以最大限度地保护防卫人的合法权益不受非法侵害，然而仔细分析就不难发现，这种“无限”权利是建立在侵害人人权处于崩溃边缘的基础之上的。也就是说，只要侵害人实施了损害防卫人合法权益的行为，那么就立刻沦为防卫人任意实施防卫行为的针对者，其人权瞬间损失殆尽。这种“无限防卫权”思想是同一定历史时期的社会意识形态相联系的。从无限防卫权的起源来看，它是与正当防卫相伴而生的。有史料载明，最初行使正当防卫权没有限制，是真正意义上的“无限防卫”。汉谟拉比法典（约公元前 1792年公元前 1750 年）第 21 条规定：“自由国民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。 ”雅典法规定：“妻子与人通奸，
7、丈夫有权当场杀死奸夫。 ”古罗马十二铜表法（约公元前 5 世纪）第 8 表第 12 条规定：“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为合法。 ”4从中国古代法典中也可探寻无限防卫权的踪迹。 周礼秋官朝士说：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。 ”可见，这个时期的无限防卫权适用于侵犯人身权利、财产权利的犯罪，体现了无限防卫权的又一个显著特点，即缺乏法益均衡性。及至封建社会，无限防卫权开始有了时间等条件的限制。如汉律规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。 ”即告诉人们未经允许私闯他人住宅、车船、侵犯他人人身自由，在当时打死是无罪的，此处强调了时间条件必须是“其时”。到了资
8、产阶级革命时期，启蒙思想家“以个人主义为出发点，阐述正当防卫的性质，4把正当防卫视为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种观点导致了无限防卫权思想。 ”德国学者李斯特指出：“据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。 ”到了 20 世纪后，个人权利的法律精神被法的社会化精神取代，有了防卫限度的定位，无限防卫权的立法逐渐消失。现代关于防卫权的立法均将其限定在特定范围之内，或将其限定于防卫人特定主观原因范围中，或将其限定于反击特
9、定犯罪的客观范围中。所以无限防卫权由于其不合理性在理论上已经被淘汰，在立法上也早已成为历史遗迹。通过对无限防卫权含义及历史沿革的考察可以看出，防卫权是统治阶级为了弥补统治资源匮乏、能力不足，而将一些公权力私化的表现，但为避免权利私化对社会秩序的破坏及对国家权威的否定，各国统治者均在承认正当防卫合法化的同时又对其采取限制的态度。正如有的学者所说的那样， “社会文明程度越高，法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越益窄小。因而，与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权的范围不是扩大而是日益萎缩。 ”5所以，我国刑法第 20 条第 3 款并不是对无限防卫权的规定，
10、将其定性为无限防卫权无疑是错误的，会引人产生“防卫没有限度”的错误思考，是绝对不可取的。（三）20 条刑法第 20 条第 3 款的防卫权的性质和含义要从根本上理解该款所规定的防卫权的性质，就应当对其立法背景及原意进行探究。在 1997 年刑法制订时，人们的法制观念提高，依法办事观念深入人心，但因种种5原因，社会治安状况不断恶化，暴力犯罪不断增多。人们在同违法犯罪行为做斗争时又受到很大束缚，因为当时关于正当防卫立法“可谓谨慎有余、大胆不足，对正当防卫权如何不被滥用考虑的较多，而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权力同不法侵害行为斗争考虑的较少。 ”这主要是由当时的国情所决定的。同时，司法实践中对正当防
11、卫之必要限度把握的过严，并存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果，严重挫伤公民正当防卫的积极性。王汉斌在谈到 1997 年刑法增设刑法第 20 条第 3 款的原因时指出：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为”由此可见，该款的立法原意在于鼓励公民同犯罪行为做斗争，纠正立法粗疏，增加司法实践的可操作性。也就是说，立法者是在正当防卫的大前
12、提下增设该款的，第 20 条三款之间是相互联系的，如果孤立地看待刑法第 20 条第 3 款，势必会断章取义，得出无限防卫权的结论。从立法背景及立法原意可以看出，刑法第 20 条第 3 款是对第 1 款的补充，且都受第 2 款关于防卫限度的制约。刑法第 20 条第 3 款是正当防卫制度中的特殊规定，在前提、保护权益以及对象范围方面有特殊的规定。正如学者所指出的， “透过现行刑法第 20 条第 3 款，我们可以清晰地洞察立法者对正当防卫制度的总体设计，是意图通过实体条款的细密化、明确化来限制司法的自由裁量，从而促进实践中防卫案件适用的公正性。 ”因此，笔者认为“特殊防卫权”称谓比较妥当，表明了刑法
13、第 20 条第 3 款是包容于第 1 款的特殊规定，当然，同文章开头提及的“特殊防卫6权”应有本质的区别。所谓特殊防卫权，是正当防卫权的特殊规定，是法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己的权利。二、特殊防卫权的构成要件特殊防卫权的构成要件，即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性，对其构成要件要谨慎对待，防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识，主要有“三要件说”和“四要件说”。 “三要件说”以对象、主体、时间三个作为构成要件， “四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。笔者综合各家的观点，经过进一步的分析整理
14、，认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个：（一）行使特殊防卫权的基础条件特定暴力侵害行为现实存在特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件，是特殊防卫权的“特殊”之处，使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第 20 条第 3 款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。1.“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”含
15、义辨析（1）“行凶”。此处“行凶”一词在理论界争议颇大，在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到，关于其含义将在下文探讨。（2）“杀人、抢劫、强奸、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议7主要集中在是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。首先，应当明确的是， “杀人、抢劫、强奸、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第 232 条的故意杀人罪；刑法第 263 条规定的抢劫罪；刑法第 236 条规定的强奸罪；刑法第239
16、条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此， “伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。其次， “杀人、抢劫、强奸、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第 238 条第 2 款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第 241 条第 2 款转化为强奸罪；刑法第 269 条转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第 267 条第 2 款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。最后，关于是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。
