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1、1论我国著作权法上“信息网络传播 权”的完善以“非交互式”网络传 播行为侵权认定为视角关键词: “非交互式”网络传播行为；信息网络传播权；向公众传播权 内容提要: 作为近几年出现的新型网络传播方式， “非交互式”网络传播行为因不符合我国著作权法上任何一项专有权的规定而游离于法律规则之外，原因在于我国著作权法规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中“向公众传播权”的范围，将规范的对象仅限定于“交互式”网络传播行为。我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上完全依循国际条约中“向公众传播权”的内容，使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。 一、引言当作品上传到网络上后，根据网
2、络用户获取作品的方式，网络传播行为可以分为“交互式”传播和“非交互式”传播。前者是指用户可以随意选择作品的内容、获取作品的时间和地点1。后者则为用户不能随意选择获取作品的时间、地点和内容，而只能在传播者预先安排的特定时间获取特定的作品内容。近几年出现并日趋流行的“非交互式”网络传播行为主要有两种表现形式：一种是网络定时播放行为，即网络内容服务商按照预先发布的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目；另一种是网络同步直播行为，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放。在这两种播放模式中，网络用户都只能在传播者预定的时间在线观看当时播放的节目内容，没有个人选择的余地。
3、由于网络上音、视频作品的容量一般都十分庞大，下载作品常常需要数分钟甚至数小时，传统2的下载后观看的作品获取模式受到网络效率和时间的限制。在此背景下，无需下载便可在线观看大容量作品的“非交互式”网络传播模式越来越受到用户欢迎。由于我国著作权法将“信息网络传播权”的规范对象明确限定为“交互式”网络传播行为，使得“非交互式”网络传播行为的定性成为司法实践中的难题，在将其认定为侵犯“信息网络传播权”的判决遭到质疑和批评后，法院又尝试以著作权法中的“应当由著作权人享有的其他权利”这一“兜底条款”作为适用依据。但这毕竟只是一种应对个案的“权宜之计”，这一问题的根本性解决需要理论上的证成和立法上的回应。本文
4、从“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境出发，分析我国 “信息网络传播权”规定所存在的缺陷，在对这些缺陷进行必要的反思后，尝试提出完善我国现行著作权法上“信息网络传播权”的具体法律建议，以期为相关立法提供参考。二、我国著作权法上“信息网络传播权”规定的缺陷（一）“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境“非交互式”网络传播行为真正引起法律界关注始于 2008 年的“宁波成功多媒体通信有限公司（以下简称“原告”）诉北京时越网络技术有限公司（以下简称 “被告”）著作权纠纷案”2。在该案中，原告享有电视剧奋斗在大陆地区的独家信息网络传播权。2007 年 7 月 16 日原告发现被告所有的“悠视网” 正在
5、播放电视剧奋斗的第 6 集，该网站同时显示奋斗第 9 集将于当日 16:54 播放、第 10 集将于当日17:37 播放等节目预告信息，原告遂以侵犯信息网络传播权为由将被告诉至北京市海淀区人民法院。一审法院经过审理后判决，被告定时播放电视剧的行为侵犯了原告的信息网络传播权3。被告不服提起上诉，上诉理由为：“定时播放行为并不能使公众在其个人选定的时间获得奋斗电视剧的全部或任意一集，因此原审判决将此认定为信息网络传播权的范畴，与法律规定存在冲突。 ”对此二审法院认3为，即使被告网站的播放方式系定时定集播放，被告未经许可的在线播放行为亦侵犯了原告的信息网络传播权4。该案判决作出后受到了学界的一些质疑
6、和批评。有观点认为，由于本案网络用户不能单方选择时间和地点获得作品，就只能认定被告并未侵犯原告的信息网络传播权，因而被告主张其行为不属于信息网络传播权范畴的观点有一定的道理，法院对本案的侵权认定值得商榷。1更有观点直接指出，定时在线播放服务根本不符合我国著作权法上“信息网络传播权”的规定，该案判决认定被告侵犯原告信息网络传播权无疑是对信息网络传播权的曲解。262 值得注意的是，被告的同一行为在时隔不久后的另一起案件中则得到了法院截然不同的评价。在安乐影片有限公司（以下简称“原告”）诉北京时越网络技术有限公司（以下简称“被告”）案中，原告享有电影霍元甲在大陆地区的信息网络传播权。2008 年 2
7、 月 28 日，原告发现被告经营的网站提供电影霍元甲在线播放服务，网站上显示的播放时间为07:18、08:58、10:37、12:16、13:56、15:35、17:15、18:54。原告以侵犯著作权为由将被告诉至北京市第二中级人民法院。经过审理，法院这次并未直接认定被告的行为侵犯信息网络传播权，而是认定被告向公众提供影片霍元甲的定时在线播放服务的行为，侵犯了原告对该影片享有的著作权中的“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放的权利”，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任5。上述两起案件中涉及的“网络定时播放行为”都属于本文开始定义的“非交互式”网络传播行为
8、。这两起案件的被告为同一主体，并且被诉行为的性质几乎完全相同，但两个法院却作出了不同的定性。被告的行为在第一起案件中被认定为侵犯了“信息网络传播权”，在第二起案件中被认定为侵犯了著作权中的“通过有线和无4线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放的权利”，即所谓的“应当由著作权人享有的其他权利”。从“信息网络传播权”到“其他权利”的变化，反映了司法实践对“非交互式”网络传播行为性质认识上的困惑。虽然审理第二起案件的法院在本案的侵权行为认定中表现出了一定的谨慎和智慧，但仍有学者认为， “本案法院的判决依据显然已经超出了著作权法的相关规定”。263。那么，究竟应该如何认识“非交互
9、式”网络传播行为的侵权性质？不仅在司法实践中对于如何认定“非交互式”网络传播行为的侵权性质充满了矛盾和困惑，学界对于“非交互式”网络传播行为的认识也存有争议。这些争议主要表现为两个方面：一是在信息网络传播权的视角下争论“非交互式”网络传播行为是否构成我国著作权法意义上的“信息网络传播行为”。有观点认为， “定时播放的所谓定时，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围”，33而相反的观点则提出， “如果传播行为并未采用交互性传播手段，则即使通过网络向公众传播作品，也不构成网络传播行为”。463。二是在我国著作权法规定的广播权视角下讨论“非交互式”网络传播行为的侵权认定问题。有观点认为，
10、 “非交互式”网络传播行为完全符合著作权法第 10 条关于广播权的规定，即便不把其视为该条所规定的“以无线或者有线方式”的传播，也可视为是该条所规定的“以其他传送符号、声音、图像的类似工具”的传播，而广播权的规定中并不要求“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品” 这一要件，因此可以适用广播权的规定6。另有观点虽然对将“非交互式”网络传播行为直接归人广播权调整范围的观点持否定态度，但认为在法律适用上，由于该行为与广播权所控制的行为属于相同性质的行为，依照“同等事物、相同对待”的法理原则，对“非交互式”网络传播行为应类推适用广播权的规定加以调整。51335对于主张“非交互式”网络传播权行为可
11、以直接适用广播权的观点，笔者认为难以成立。我国著作权法第 10 条第 1 款第 11 项规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。 ”从上述规定可以看出，我国著作权法上的广播权规范的行为有两种：一种是直接广播行为，即直接公开广播或者传播作品的行为；另一种是间接广播行为，即将已经广播的作品向公众传播或转播。直接广播行为只适用于无线传播方式，间接广播行为适用于有线传播方式、扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具传播方式。虽然互联网所使用的光纤和电缆传输与有线电
12、视使用的电缆传输并无本质区别，都属于有线传播方式，但根据上述规定，有线传播方式只适用于间接广播行为，而“非交互式”网络传播行为属于网络服务商利用互联网这种有线方式对作品的直接播放，因而不符合广播权的规定。另外，即使网络传播行为可以视为“以其他传送符号、声音、图像的类似工具”的传播形式，但广播权的含义也将其限定于间接广播，仍然不符合广播权的构成要件。对于认为“非交互式”网络传播行为可以类推适用广播权规定的观点，笔者认为也是不妥当的。因为类推的基础在于，被类推规范和系争事实二者的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，697 而“非交互式”网络传播行为与广播行为至少存在以下两个方面的差别：一
13、是传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者的传播媒介主要是无线电台、电视台；二是传播的信息不同，前者传播的是数字化信息，后者传播的是无线电波信息。因此，有学者指出， “在涉及定时网络播放影视行为的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式”。33 基于“非交互式”网络传播行为与广播行为的上述不同，并且在我6国著作权法明确将“直接以有线方式广播或传播作品”的行为排除在广播权调整范围之外的情况下，适用类推方法过于勉强。另外，即使“非交互式”网络传播行为与广播行为属于同一性质的行为，著作权法定原则要求著作权的各项专有权利必须由法律明确规定，作为成文法系国家，我国法院适用类推方法
14、将广播权作为“非交互式”网络传播行为的请求权基础缺乏正当性，正是由于这一原因，司法实践中至今尚未有以广播权作为法律适用依据的案例。对于认为“定时播放的所谓定时，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围”的观点，笔者虽然同意其“定时播放并没有改变传播的性质”的认识，但即使如此， “非交互式”网络传播行为也难以构成我国著作权法意义上的“信息网络传播行为”，从而无法适用“信息网络传播权”的规定。我国著作权法第 10条第 1 款第 12 项规定：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。 ”7根据该项规定，可以将“信息网络传播权”所
15、规范的行为对象的特征归纳为以下三个要素：一是传播媒介要素，即借助有线或无线信息网络；二是传播对象要素，即传播是针对不特定的社会公众；三是接收方式要素，即接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品，即接收方式的“交互性”。其中第三个要素被学者认为是我国信息网络传播权区别于著作权法上其他专有权的本质性特征。710 就“非交互式”网络传播行为而言，无论是网络定时播放还是网络同步直播都是通过信息网络向不特定的公众公开传播作品，即符合信息网络传播权的前两个要素，因此如前述学者所言，其“并没有改变传播的性质”；但就接收方式而言，由于网络用户只能按照传播者安排的时间被动获取作品而没有个人选择的余地，显然不符
16、合第三个“交互性要素”。因此在我国现有立法文本语境下， “非交互式”网络传播行为不属于我国著作权法7上“信息网络传播权”的调整范围。虽然“非交互式”网络传播行为不能为信息网络传播权与广播权所囊括，但该行为侵犯著作权人的利益却是不言而喻的。面对权利保护中法律适用的难题，有的法院援引了“其他权利”这一“兜底条款”作为法律适用依据，如上文所引的“安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司案”一案。尽管这一做法暂时保护了权利人的利益，但这只是应对个案的权宜之计，不具有典型的示范意义，因为著作权法第 10 条第 1 款第 17 项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”并非是一项明确的专有权。法院援引此项条款作为法律适用依据本身也证明，作为近几年出现的新型网络传播方式， “非交互式”网络传播行为难以纳入我国现行著作权法中任何一项具体的专有权的调整范围，成为该法上的一个漏洞。（二）我国著作权法上“信息网络传
