《论网络服务者在侵权法中的地位与责任》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论网络服务者在侵权法中的地位与责任（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1论网络服务者在侵权法中的地位与责任摘 要网络服务者 ISP（Internet Service Provider）是 Internet 产生、存在和发展的必要参与者，因此，如何从法律上对 ISP 的地位、责任作出恰当的界定，不仅直接关系到 ISP 及网络用户的利益，也关系到信息主体的正当权益乃至整个Internet 的健康发展。从目前国内学界对 ISP 的认识来看，仍存在着很大的分歧，这种状况必然会影响到对 ISP 的地位与责任的界定。本文作者认为，ISP 有广义和狭义之分，狭义的 ISP 仅指提供传输通道、交流空间和技术支持服务者。作者认为，ISP 的法律责任主要包括侵权责任、合同责任及基于
2、其业务性质而应承担的法定社会责任。限于篇幅，本文仅就狭义的 ISP 在侵权法中的地位与责任问题进行探讨。关键词中介服务 存储 通道 系统缓存狭义的网络服务者从具体功能上来看又可分为物理网络运营者、接入服务者、Web 服务器或虚拟主机提供者、电子布告板、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营者及技术服务提供者。其中，物理网络运营者 NP（Network Provider）为用户进入 Internet 进行信息交流提供物理基础网络，它们多是各国的电信企业。这些电信企业也往往利用自己的主干电信网直接为其范围内的用户提供接入 Internet服务或将自己的电信线路出租给他人用以为用户提供接入服务；接入服务
3、者IAP（Internet Access Provider）通过租用电信企业的公用通信线路（公用网）或自己铺设的专用线路（专用网）为其范围内的用户提供接入 Internet 服务，它与物理网络运营者一道为用户进入 Internet 进行信息交流提供传输通道（conduit）；Web 服务器、虚拟机提供者、电子布告板（BBS）、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营2管理者等是为用户在 Internet 上进行信息交流提供空间场所服务的人，用户可以在这些空间上通过上、下载信息从而实现信息交流的目的；技术服务者IPP（Internet Presence Provider）是随着企业接入 Interne
4、t 数量激增和电子交易发展而产生的专门为用户（多是企业）提供链接、信息搜索工具、主页设计与维护、网站寄存与管理、BBS 自动生成等技术服务的新兴中介者。它为用户信息交流提供更高的访问速度、全面的管理与监测服务、更高的稳定性和持续性、更高的安全性、更及时的升级与更新，特别是更加低的和可控制的成本，为其他网上服务提供了赖以生存的基础。 （注：方美琪主编：电子商务概论第 294295 页，清华大学出版社 99 年 9 月版。 ）上述网络服务者 ISP 的总体功能特征是为用户网上信息交流提供通道、空间及技术中介服务，它们并不主动发送信息、也不选择、改变传输信息的内容与信息的接受者。但它们在为用户提供服
5、务时其系统或网络中必然会暂时、自动复制、存储、传播用户所发送的信息，一旦他人（用户）利用其系统或网络发送侵权或违法信息，侵犯他人的合法权益或危害社会公益，ISP 是否应为此而承担责任，这种责任的性质如何、其归责原则是什么、责任的范围如何等问题，我国法律目前尚无明确规定。因此，如何从法律上正确恰当地界定 ISP 在侵权法中的地位与责任问题，不仅直接关系到网络服务者 ISP 和用户的切身利益，同时也关系到社会公共秩序及Internet 的健康发展。目前国外有关的立法状况、判例及学说中的经验教训对我国的立法有着必要的借鉴意义。一、国外关于 ISP 在侵权法中的责任的有关规定、判例与学说1.美国：早在
6、其 1995 年的知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报3告（即通称的“白皮书”）中，就涉及到 ISP 的地位与责任问题。 “白皮书”认为，ISP的系统或网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复制，ISP 应对此负严格责任（注：WhitePaper：P114124.）。1996 年 2月通过的通信正当行为法中也曾规定 ISP 有权出于善意对其认为是侵权、违法信息进行遮拦、屏蔽，而不管这些信息是否受宪法保护，均不承担责任；如在 ISP的系统或网络中出现侵权或违法信息，不论其是否有过错均应负责（注：马秋枫等著：计算机网络法律问题第 7980 页，人民邮电出
7、版社 98 年 2 月版。 ）。后该法由于受到普遍反对而被最高法院以违宪为由裁定废止。尽管“白皮书”和通信正当行为法对 ISP 课以严格责任，但在其后不久的两个案件的审判中（注：薛虹著：网络时代的知识产权法第 209210 页，法律出版社 2000 年 7 月版。 ），法官的判决与上述立场相佐。法官认为，如果 ISP 在他人的侵权行为过程中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运行所必需的系统的话，那么，让无数这样的 ISP陷入责任之中就是不明智的，毕竟，让整个 Internet 为他人的侵权行为负责并不能有效地预防和制裁侵权行为（注：薛虹著：网络时代的知识产权法第 209 页，法律出版社 2
8、000 年 7 月版。 ）。由于受到普遍的反对，1998 年通过的跨世纪数字化版权法（DMCA）则一改上述“白皮书”和通信正当行为法中的立场，对 ISP 的侵权责任作出了限制。该法在第二章第 512 条分别对 ISP 承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版权责任做出了限制。根据该法，所有 ISP 在享受侵权责任限制待遇时必须具备两个一般共同条件：一是它必须制定和合理实施一项政策，即如果其用户再次侵权，则必须中止其帐号；二是它必须采用“标准技术措施”。这种措施是版权主体与ISP 之间所达成的用以表明或保护其版权作品的协议。除此之外，该条还
9、分别对4ISP 履行上述四种功能时的责任限制及其要件做出了明确的规定：（1）对履行传输通道功能的 ISP 的侵权责任的限制：ISP 履行传输通道的功能是指 ISP 在用户的要求下为其提供传输、路由、接入服务，以实现点到点间的数字化信息交流的中介服务。ISP 在履行这一功能的过程中如符合下列条件，则对他人利用其系统或网络实施的侵权行为，不承担赔偿损失责任，只承担停止侵权的责任：信息的传输是由他人发动的；传输、路由、连接、复制必须是通过自动化的技术过程实现的，且信息没有经过 ISP 的选择；ISP 不能决定信息的接收者；ISP 系统或网络中任何中间或暂时存储所形成的复制件，除能被预定的接收者获得外
10、，通常不能被其他任何人获得，而且这些复制件保存的时间不能超过合理所需的时间；信息在传输过程中不能有任何内容上的改变。（2）对履行系统缓存功能的 ISP 的侵权责任的限制。所谓系统缓存（System Caching）是指 ISP 的系统对以前用户要求访问的信息的复制件自动存储一段时间，以满足后续用户对相同信息的访问要求而不需另行从源网站重新取得。系统缓存既降低了对 ISP 的带宽要求，又减少了用户的等待时间。由于系统缓存妨碍了信息提供者（主要是网站）的版权控制能力，可能使用户获得过时的信息，因此，应对 ISP 履行这一功能时享受责任豁免待遇的情形给予限制。ISP 要享受侵权责任豁免待遇必须符合下
11、列条件这种存储必须是中介和暂时性的通过自动化的技术过程实现的，其目的在于为后续访问者提供方便：ISP 不得改变缓存信息的内容；ISP 必须遵守业界普通确立的信息“刷新”规则；ISP 不得干预将用户点出信息反馈给信息提供者的技术手段；ISP 必须根据信息提供者附加的访问条件（即密码保护）限制不符合条件的用户访问；一旦被告知其缓存的信息已在源5址被除去、阻挡，ISP 必须立即除去或阻止访问缓存在其系统中的信息。（3）对履行存储功能的 ISP 的侵权责任限制：ISP 根据用户要求在其系统或网络中存储侵权信息时，如要享受责任限制待遇，必须符合下列条件：ISP 实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；IS
12、P 没有直接从侵权行为中获得经济利益；在收到侵权告知后，ISP 必须立即撤下该侵权信息或阻挡对该信息的访问；一旦 ISP 在收到侵权告知后立即撤下侵权信息或阻挡对该信息的访问后，即可被免除经济赔偿责任；ISP 对任何因其在上述情况下撤下信息的投诉不负任何责任。（4）对提供信息搜索工具的 ISP 的侵权责任限制：ISP 在通过提供诸如超级链接、网上索引、搜索引擎等信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权信息的网址的行为时。如果要享受责任限制待遇，ISP 必须符合以下条件：ISP 实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；ISP 没有直接从侵权行为中得到经济利益；在收到侵权告知后，ISP 必须立即清除
13、该信息或阻止对该信息的访问。一旦 ISP 在收到侵权告知后清除或阻止对侵权信息的访问后，就不会因此承担任何责任。另外，该法也规定，非营利性教育机构在履行上述四种功能时同样适用责任限制的有关规定。只不过在其履行 1）、2）功能时，职员或研究生被当作“个人”而非“ISP”，以避免其所在机构因不符合责任限制待遇的条件而不能享受责任限制待遇；对其他情况，职员或研究生的主观过错将不会对其所在机构享受责任限制待遇造成影响，但必须符合以下条件：职员或研究生的侵权行为不涉及在网上提供近三年所需的教学资料的访问接入；该机构在近三年内没有收到两份以上的侵权6告知书；该机构为其系统或网络的所有用户提供了遵守美国版权
14、保护的有关信息。美国目前只对 ISP 的版权侵权责任作出了系统、详细的规定，而对 ISP 的其他侵权责任，目前适用通信法的相关规定。2.欧盟：欧盟议会和理事会多次草拟与电子商务有关的法律报告，目前欧盟与电子商务有关的法律指令已获通过。该指令的第四部分对 ISP 履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定，即 ISP 在履行上述功能时，不为他人利用其系统或网络实施侵权或违法行为承担民事责任和刑事责任，但违反法律的禁止性规定除外。（1）ISP 履行传输功能时的侵权责任豁免：指令要求成员国应在其国内立法中规定，作为中介服务者的 ISP 在履行传输功能或接入服务时，除违反法律禁令外，
15、符合下列条件时对其所传输的信息内容不负责任：信息是由他人发送的；信息的接收者是由他人而不是由 ISP 选择的；ISP 没有选择或更改其传输的信息内容；信息的传输、存储是自动的、中介和暂时性的，且不超过合理所需的时间。 （2）ISP 履行系统缓存功能时的侵权责任豁免：指令要求成员国应在国内立法中规定，对于履行系统缓存功能的 ISP，在为提高信息传输速度，对前面访问者访问后留下信息复制件在其系统中自动、中介和暂时性存储以便后访问者能及时获得该信息的行为，除违反法律的禁止性规定外，只要符合下列条件，即可不负责任：ISP 没有更改存储信息的内容；ISP 遵循了信息访问的条件；ISP 遵循了行业规范中有
16、关信息刷新的规定；根据行业7标准，ISP 没有干预用以获得信息的技术方法；ISP 在获悉缓存的信息已被从源头撤除、阻挡或无法被继续访问后必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。（3）ISP 履行服务器寄存功能时的侵权责任；指令要求成员国应在其国内立法中规定，ISP 在提供服务器空间、虚拟主机服务时，对其系统或网络中存储的信息内容，除违反法律的禁止性规定外，得免除其民事和刑事责任，但如果 ISP 实际上知道用户的违法行为而仍提供寄存服务的，不能免除其民事和刑事责任；如 ISP 应当知道用户的违法行为而由于没有知道时提供寄存服务的，可免除其刑事责任，但民事赔偿责任不能免除；如果 ISP 实际上已经知道或应当知道用户的违法行为而没有立即采取措施清除该信息或阻止对该信息的访问时，不能免责。另外，指令还要求成员国不得对 ISP 课以监控义务，要求其在提供上述服务时对其系统或网络中传输、存储、寄存的信息进行监控，以免使其负担过重，不利于其更好地提供服务。3.瑞典：瑞典 98 年颁
