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1、1论国际法在废止和改革死刑中的作用一、前言我们常说：“国际法并未禁止适用死刑。 ”但是这个说法却不甚准确。因为，一些国际条约中已经取缔了死刑。可以肯定的是，想让这些条约成为全球公认的标准，现在还为时尚早。但是，有 81 个国家出于对国际法的质疑和对以上条约的奉行，表示绝不会在国内强制实施死刑。联合国人权事务委员会在最近一项判例法中规定，已废除死刑的公民权利和政治权利国际公约缔约国不得恢复使用死刑。这样一来，受国际法影响而废除死刑的国家数量进一步增加了。欧洲人权法院最近的一项决议规定，欧洲议会成员国的实践行为说明，尽管欧洲人权公约第 2(1)条对死刑进行了明确的认可，但总体上公约是禁止使用死刑的
2、。虽然废除死刑的趋势越来越明显，同时很多国际准则都明确表示反对使用死刑，这一切似乎预示着废除死刑在不久的将来即将实现，但是对于那些认为惯例法禁止使用死刑的说法，这样的论断可能言之过早。现在还有约六十个国家仍然沿用死刑，但是数量以每年三个左右的速度递减。它们中的有些国家已经表示有意废除死刑。比如，在联合国人权委员会 2007 年 3 月的会议上，中方代表发言说：“我们将很快审视死刑应用的范围，这一范围将被缩小，我们的最终目标是彻底废除死刑。 ”废除死刑的运动可追溯到切萨雷贝卡里亚和启蒙运动时期，甚至比这一时期还要悠久。现代废除死刑运动真正开始的时间始于 20 世纪 40 年代。欧洲几个过去专制独
3、裁统治的国家，如德国、奥地利和意大利都废除了死刑，这是它们弥补过去几十年权力滥用历史的一种“过渡型公正”的措施。同时， 人权法的出台成为当时新兴国际组织 （如联合国和欧洲议会）的指导性规范。通过讨论世界人权宣言中有关“生命权”的条款，1948 年联合国大会就废除死刑的呼吁进行了仔细研究，2但是没有达成一致意见，主要是因为当时大多数国家还未做好准备。可以看出，它们的想法要领先于行动。事实正是如此。当时没有一个国家公开宣称死刑的合法性、合理性或正当性。死刑不仅是对生命权的否认，而且其合法性已越来越受到公开的质疑。这也恰恰是世界人权宣言起草者们的初衷和期望所在。对生命权充分的尊重是废除死刑的必要条件
4、，它也是世界人权宣言第 3 条中所提到的“实现的共同标准”。半个世纪过去了，我们所说的“实现”已经取得了巨大的进步，尽管在世界上的某些地区仍然处于发展中的状态。但是整个欧洲已经是一个完全废除死刑的地区了。2000 年 12 月，欧盟通过了欧盟基本权利宪章，其中第 2 条这样写道：(1)每个人都有生命权；(2)不得以死刑或其他剥夺生命的方式作为惩罚任何公民的手段。1948 年 12 月 10 日通过的世界人权宣言实际上为现行国际人权法的成熟而复杂的体系的形成提供了最初的框架。有的人认为死刑甚至算不上是一个人权问题。而反对关于死刑的国际法逐渐发展的国家持这样的立场，即联合国宪章中的一项规定把此类事
5、务都看成是“属于国家内政范围内的问题”。(11)在联合国大会讨论通过世界人权宣言第 3 条的过程中，我们能够明显地感觉到这种立场是站不住脚的。 世界人权宣言中对死刑的具体看法是：自 1948 年以来，死刑经历了较大的发展。如同国家宪法随着时代的更迭不断完善一样，死刑还将随着法律的不断健全而继续发展。二、条约准则及其解释公民权利和政治权利国际公约是一份重要的有关国际人权的文件。它是 1966年由联合国大会审议通过的公约。它将世界人权宣言第 3 条中原本简单而不明确的“生命权条款”加以阐释，指出死刑是对生命权的否认或限制。(12)公民权利3和政治权利国际公约第 6 条中确认了“固有生命权”的概念，
6、并补充了固有生命权不得被“肆意剥夺”。但在随后的一段中， 公民权利和政治权利国际公约指出：尚没有废除死刑的国家，可以根据犯罪当时适用的法律并在不违背现行公约和防止及惩治灭绝种族罪公约的前提下，将死刑判决用于极为严重的刑事犯罪。只有在管辖法院下达了死刑判决后，方能实施死刑。(13)另外，该条款还规定任何人都有寻求赦免、宽恕或减刑的权利，它也禁止对犯罪时未满 18 周岁的未成年人(14)及怀孕期妇女处以死刑。 公民权利和政治权利国际公约的最后一段是纲领性而非标准化总结。它声明， “公约缔约国不得以公约中的任何内容为理由，拖延或阻碍废除死刑的发展”。目前已有约一百五十五个国家签署了公约，标志着公约精
7、神正逐步趋于全球化。1989 年审议通过的儿童权利公约中提到：“不得对未满 18 周岁的犯罪人员实行死刑或终身监禁。 ”几乎世界上所有的国家都普遍承认儿童权利公约，而美国亦于 1995 年在公约上无保留签字。国际条约的签署国应“阻止一切可能破坏条约目标和宗旨的行为”。(15)20 世纪 90 年代初，大赦国际曾经报道了有些国家仍然对未满 18 周岁的犯罪人员实施死刑。自此，巴基斯坦和也门相继对未满 18 周岁的未成年人废除了死刑，并宣布这是它们履行儿童权利公约的开始。2005 年，美国联邦最高法院认定对 18 周岁以下的犯罪人员实施死刑是违背宪法的。(16)目前只有伊朗一国仍然对未成年罪犯实施
8、死刑。在联合国颁布法规的同时，区域性人权体系在欧洲、南北美洲、非洲和阿拉伯世界建立和兴起。每一个区域人权体系中，都有一个与公民权利和政治权利国际公约相似的国际条约。这四个区域性人权体系的共同特点在于都承认生命权。其中的三个体系与公民权利和政治权利国际公约的立场近似，认为死刑是对生命权4的否认和限制，而另一个体系则回避了这一问题。所需采纳的第一项区域性条约是欧洲人权公约，它比公民权利和政治权利国际公约要早好几年。它是 1950年由几个西欧国家（即当时的欧洲议会成员国）起草的。随着 20 世纪 90 年代欧洲议会的大规模扩张，现如今， 欧洲人权公约涉及的国家已经增加到 41 个。和公民权利和政治权
9、利国际公约的看法一致， 欧洲人权公约也同样认为死刑是对生命权的否认。(17)在 1969 年通过的美洲人权公约中，关于“生命权”的条款与公民权利和政治权利国际公约第 6 条的含义基本一致，不同的是， 美洲人权公约有两处比较大的修改，其目的都在于进一步限制死刑应用的范围。除了免除怀孕期妇女和未成年人的死刑外，对 70 岁以上的老年人同样不适用死刑判决。另外，美洲人权公约还明确指出， “已经废除了死刑的国家不得再重新启用死刑”，这也是该公约中仅有的带有绝对色彩的规定。(18)非洲人权和民族权利宪章中承认了生命权，但是却没有提及死刑问题。很多评论家认为，死刑在非洲国家的普遍使用实际上是对生命权的一种
10、隐蔽性限制。(19)但是，从非洲法制的发展现状来看，特别是南非宪法法院作出的废除死刑的判决，(20)我们认为， 非洲人权和民族权利宪章的本意实际旨在废除死刑。(21)阿拉伯人权宪章由阿拉伯国家联盟于1994 年通过，但是至今还未生效。也就是说，在“触犯一般法的重大犯罪”的情况下，可以施行死刑。但是对于政治罪犯、未满 18 周岁的犯罪人员、怀孕和哺乳期妇女（生产后最长两年），都应免除死刑。(22)通过对公民权利和政治权利国际公约以及欧洲和美洲公约的分析，我们可以看出，限制死刑的大趋势是一个不争的事实。1950 年欧洲人权公约对死刑抱有最大的宽容性，而最后通过的三个公约之一的美洲人权公约对于彻底废
11、除死刑似乎还存在不以为然的态度。但是，在 1969 年美洲人权公约通过之初，就已经5考虑到今后应根据废除死刑的趋势对公约进行修改。1969 年圣何塞会议通过了美洲人权公约，美国代表团发言说， “逐步废除死刑的大趋势已经非常明显了。 ”(23)在 19 个与会国家中，有 14 个国家通过了一项呼吁编制废除死刑议定书的声明。(24)虽然 1950 年通过欧洲人权公约后，欧洲大陆的准则很快开始发生变化，但那时欧洲的生命权准则却还是最保守的。1983 年欧洲议会率先通过了欧洲公约关于在和平时期废除死刑的议定书。(25)20 世纪 80 年代末，另外两个体系的类似协定国际公约第二任择议定书与美洲人权公约
12、关于废除死刑的议定书被正式通过，并很快得以实施(26)。2002 年，正式通过了欧洲公约关于死刑处理的第二号议定书以及欧洲保障人权与基本自由公约关于在一切情况下废除死刑的第十三号议定书。(27)四项协定都属于任择议定书，同样也没有对原协定内容进行修正；相反，它们给原文缔约国提供了强化责任的可能性。但它们的成功给人们留下了深刻的印象，并获得了 75 个国家的批准。除了作用相当明显的议定书外，国际法也可能通过暗示，通过没有明确提倡废除的准则，通过禁止残忍、非人道、侮辱对待或惩罚这样一条所有主要人权协定和大多数国内宪法都有的准则，更加明确地禁止了死刑。残忍、非人道或侮辱的概念应当与时俱进，反映当代的
13、思想和价值观。这里没有关于原始意图的原则，美国很多宪法解释中棘手的难题与国际人权公约是完全相反的。现在，人们普遍认为，国际人权准则需要有更进一步的发展。一些人权公约，和许多国家宪法一样，把死刑作为对生命权的例外予以接受，但同时又禁止残忍、非人道和侮辱性的对待与惩罚。例如，美国宪法第五修正案批准使“被指控犯死罪或丑行罪的人”进入法定诉讼程序的权利，然而第八修正案却禁止了“残忍和不正常的惩罚”。宪法和公约中对死刑的定位有效地阻止了人们将6死刑作为一种本质残忍、不人道或侮辱性的惩罚来考虑吗？或者可以想象如今或未来的解释者会认为生命权的例外死刑会被残忍、非人道或侮辱性的新概念所中和或超越吗？在不容许将
14、死刑作为一种生命权的例外存在的宪法里，一些法庭已经依据关于残忍、非人道或侮辱性的条款禁止了死刑。但是一些对死刑含蓄废止的论点，尽管有些是对死刑更明确的承认，却被欧洲人权法院否决了（反对者很少）(28)，正如它大约二十年前在第八修正案案件中被美国最高法院以大多数票否决一样。(29)关于死刑与禁止残忍、非人道和侮辱性（或“残忍和不正常”）的惩罚相违背的争论，依然是个司法定时炸弹，从国际废除死刑运动获得动力，定时时间无情地流逝着。2001 年，加拿大最高法院受国际人权法进展和美国做法的强烈影响，重新评价了其在死刑问题上的立场，认为死刑违背宪法而拒绝向美国引渡可能被判死刑的人员。而在十年前，加拿大是赞
15、成死刑的。(30)欧洲法院也由于一个被判有罪的库尔德恐怖分子 Abdullah calan 所提交的申请而面临这样一个争议。calan 在 1999年年初被土耳其法院判处死刑。同年 11 月，欧洲人权法院同意了 calan 的请求，对其实施临时措施。(31)欧洲法院在其 2003 年 3 月 12 日的判决中，在结合 13 号议定书的基础上，参考了欧洲议会的议会大会所批准的法律观点。欧洲人权公约第 2 条第 2 句依然对死刑作了规定。长久以来，欧洲议会都将这句话从欧洲人权公约中删掉，以使理论符合实际。现在更多的国家宪法文件和国际公约都不再包含这样的规定（第五段），也使得删除变得更加重要。(32
16、)欧洲法院修正了其在“索尔英 v.英国”案件中的立场，认为欧洲议会各成员国的做法默认废止了欧洲人权公约的第 2(1)条，实际上允许了死刑。死刑必然是一种非人道或侮辱性的待遇或惩罚，有悖于公约的第 3 条。7同样，法院看到了关于死刑的法律立场在“索尔英 v.英国”案件之后已经经历了一场巨大的变革。在该案件后，从 1989 年 22 个缔约国事实上的废除，发展到 44个缔约国中 43 个国家在法律上对死刑的废除，大多数是最近才做出回应的国家，剩下的没有废除死刑的一个国家俄罗斯获得了延期履行权。从以下事实可以反映出欧洲基本上废除了和平时期的死刑：所有缔约国都签署了第 6 号议定书；41 个国家都批准了该议定书，即除了土耳其、亚美尼亚和俄罗斯之外的所有国家。如果要加入欧洲议会，新的成员国则被要求废除死刑。欧洲议会的这一政策进一步证明了死刑的
