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1、1孔子 “无讼”说新解内容提要：作为中国传统法律文化的鲜明特点之一的“无讼”法律传统，一直以来被认为是中国人“贱讼”、 “非讼”性格的由来，也是我国今天法制建设的巨大障碍。然而，孔子“无讼”一语的真意到底如何，学界仍颇有争议。本文旨在对孔子的“无讼”观做一番新的疏解，以期为我国正在进行的构建社会主义和谐社会事业提供一些启示。关键词：无讼 法律文化 忠恕 和谐社会On the New Conception of “No litigation“ which comes from ConfuciusAbstract:“No litigation“, as a characteristic of Ch
2、inese traditional law culture , is an important social value in the ancient China. And it seems to be a tremendous obstacle in the legal system now. But what is meaning of “No litigation“ is still a problem in academe. This paper makes an effort to give a new conception of “no litigation“ which come
3、s from Confucius. And the most important thing is the new conception offers some revelation to the harmonious socialism society.Key words:No litigation; law culture; faith and consideration; harmonious society中国在漫长的历史发展过程中，形成了一种颇具特色的传统法律文化“无讼”。 “无讼”是存在于传统法律文化中的价值理念以及人们所追求的理想境界，它体现了传统中国人所追求和憧憬的和平安宁的理
4、想社会状态以及人与人之间的和谐关系。 “大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。 ”千百年来， 礼记礼运中向我们所描述的大同世界虽未曾得以实现，但传统中国2人却从未放弃过对和谐社会秩序的追求， “对于中国人来说，和谐的便是好的。这并非单纯的审美意识，而是他们关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想。当然也是他们解决一切纷争的出发点”1。传统中国人将和谐视为一切社会关系的理想状态，于是
5、对应而生的便是“无讼”，正如张中秋先生所言：“无讼不过是和谐延伸到司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的”2。周易讼卦云：“讼，终凶”。在传统中国人看来，诉讼被认为是一种破坏和谐安宁社会环境的极端方式，因此自古有“讼不可长”、 “讼不可妄兴”之说。难怪宋朝名宦胡颖在一篇判词中言道：“词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，卒徒斥辱，道涂奔走，犴狱拘囚。与宗族讼，则伤宗族之恩；与乡党讼，则损乡党之谊。幸而获胜，所损已多；不幸而输，虽悔何及。故必须果报冤抑，或贫而为富所兼，或弱而为强所害，或愚而为智所败，横逆之来，逼人已甚，不容不一鸣其不平，如此而后与之为讼，则曲不在我矣。 ”3西汉韩
6、廷寿任太守时， “有昆弟相与讼田自言”，韩廷寿认为这是他“不能宣明教化，至今民有骨头争讼，既伤风化，重使贤长吏、啬夫、三老、孝弟受其耻”，于是“入卧传舍，闭阁思过令丞啬夫三老亦皆自系待罪，于是讼者宗族自相责让，此两昆弟，深自悔，皆白髡肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争”。自此以后，属下“遍二十四县莫复以辞讼自言者”4。东汉吴祐为胶东相时：“民有争讼者，辄闭阁自责，然后断其讼，以道譬之，或身到闾里重相和解，自是之后争隙省息，吏民怀而不欺。 ”5在中国传统社会，不仅是各级官吏，就连法典及国之最高统治者也在积极倡导“无讼”之观念。明代的法律中就明文规定：“各州县设立申明亭，凡民间应有词状，许耆老里长准
7、受于本亭剖理。 ”清代康熙帝在宣喻万年“圣谕十六条”中也把“和乡党3以息争讼”做为其中一条。对于“无讼”之观念何以在传统中国人的心目中如此根深蒂固，以至似乎已经沉淀为中国人民族性格的一个鲜明的侧面，近代以来的学者们分别从不同的角度探求其原因，至今仍颇有争议。但无论学者们有多大分歧，在下面两点上却似乎已达成共识：第一，在中国古代社会这样一个社会意识形态高度统一的社会中，儒家思想作为中国古代社会的正统思想，其对中国古代社会政治、经济、法律、文化等各方面的影响无疑是巨大的。而作为儒家创始人的孔子，其在诉讼问题上的立场主导了中国人几千年来的法律思维和实践。第二，正因为儒家法律思想的超凡影响，孔子“无讼
8、”一语出，几千年来，上至国家君主，下至街头百姓无一不将“无讼”社会作为共同追求的“理想国”。于是，中国遂沦为“贱讼”、 “非讼”之邦，民众权利意识之淡薄、诉讼法律之不健全、律师地位之底下、 “重刑轻民”的法律体系之畸形发展、法律信仰之衰微、法学之难得昌明，皆可归咎于此。而孔子作为这种“万恶”的法律观念之始作俑者似乎也是难辞其咎的。于是，便有吴经熊博士对孔子的“无讼”观大加批判道：“道德家固然用不着奖励争讼，替许多律师来解决生计问题；但是将争讼的本身当作不道德的勾当，那是一桩非常危险的事情。争讼是社会上免不得的自然现象，一则用不着人们来鼓励，二则也不是道德上的教训所能根本拔除的，既是不能拔除的，
9、那么最便宜的方法就是利用这个自然现象，平心静气的来演出若干解决争讼的原则。法学的昌盛，法治精神的发达，都是以争讼为基础的。没有争讼，就不会有真理，也不会有公道。4法律以争讼为发源地，以公道为归依处。 ”6然而， “无讼”之说真是出于孔子的真意吗？笔者认为就此问题后人多有误解。则在此不得不做一番正本清源的工作，以求孔子“无讼”说之真意，而以此探求其对现代社会之启示作用。一、为孔子“无讼”说正名为廓清孔子“无讼”说之真旨，以下谨录孔子的原话和后人对此的注疏滋以比较分析。原文子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎？”7译文 1孔子说：“审理诉讼，我和别人差不多。一定要使诉讼的事件完全消失才好！”8译文
10、 2孔子说：“审理案件，我和别人一样。要说我和别人有什么不一样的，那就是，我想使世间没有讼事！”9译文 3礼记大学云：“子曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。 无情者不得尽其辞，大畏民志。 ”郑注：情犹实也。无实者，多虚诞之辞。圣人之听讼，与人同耳。必使民无实者，不敢尽其辞。大畏其心志，使诚其意不敢讼。译文 4潜夫论德化篇：“是故上圣，故不务治民事，而务治民心。故曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎， 导之以德，齐之以礼。务厚其情而明其义。民亲爱则无相害伤之意，动思义则无奸邪之心。夫若此者，非法律之所使也，非威刑之所强也，此乃教化之所致。 ”以上取译文四处，参核对照，综括诸家释义，大致可分为两类。一
11、类以译文 1为代表（审理诉讼，我和别人差不多。一定要使诉讼的事件完全消失才好！）。今若取此译， “则圣人何以异于俗吏？且一班俗吏惯于操弄文墨陷人于5罪为能事，其能首肯孔子之无讼之价值观乎？”10第二类则以【译文 2】为代表（审理案件，我和别人一样。要说我和别人有什么不一样的，那就是，我想使世间没有讼事！），此译文虽未明确指出“使世间没有讼事”的手段为仁义教化，然究其本意与译文 3、译文 4同，皆认为“无讼”乃由于德教。颜师古汉书贾谊传注言：“使吾听讼，与众人等，然能先以德化之，使其无讼”。著名法律史学家杨鹤皋先生对孔子此言之解与此译甚同：“在审判案件上他（孔子）和别人一样，坚持赏善罚恶的原则，
12、所不同的在于，一般人只看到审判和刑罚的制裁作用，而他却着眼于消除争讼发生的原因， 必也使无讼乎，如果通过道德感化的方法人们之间不再争讼，那么刑罚自然也就没有必要了。这一思想也是孔子论证德治的重要理由，后来被人们归纳为以德去刑”11。学界中持此论者甚多。然而遍索诸家注说以求“无讼”之本意，笔者认为台湾学大师南怀谨先生之解最为公允。他认为孔子“无讼”一言的用意是告诫审判官员在审案时切记“不要有主观，听原告的话时，自己就站在原告的立场；听被告的话时，自己就站在被告的立场。以现在哲学的观点，这才是绝对的客观。然后再来判断是非”，最终的目的是“使大家没有纷争，都能心平气和、心安理得，纷争也能合理得到解决
13、”12。孔子作过鲁国司寇，司寇是专门执掌政刑之职，孔子为官时听讼执法的具体情况从古书中可略知一二：荀子儒效载：“仲尼将为司寇，沈犹氏不敢朝饮其羊，公慎氏出其妻，慎溃氏逾境而徒，鲁之粥牛马者不豫贾。必蚤正以待之也。 ”说苑至公篇曰：“孔子为鲁司寇，听狱必师断。敦敦然皆立，然后君子进曰：某子以为何若？某子以为云云。又曰：某子以为何若？某子曰：云云。 辩矣，然后君子几当从某子云云乎。以君子之知，岂必待某子之云云然后知所以断狱哉！君子之敬让6也，文辞有可与人共之者，君子不独有也。 ”揆之事实，南怀谨先生的确将孔子“无讼”说之真意隐隐道出。然欲求准确理解孔子“无讼”说，还需将其置于中国传统社会的法律思想
14、环境以及孔子的整个思想体系内加以诠释。在对待诉讼的态度上，春秋战国时期所谓“儒墨显学”中的另一个著名学派墨家的态度与儒家表现出惊人的一致。墨家主张“兼相爱，交相利”、 “非攻”，诉讼也被视为对和谐秩序的破坏，故对诉讼也本能的加以排斥。此外，将“小国寡民”、民众“老死不相往来”的自然和谐作为理想社会的道家主张“不尚贤，使民不争。不贵难得之货，使民不为盗。不见可欲，使民心不乱”13。而素以力求“依法治国”的法家，同样也将“无讼”视为社会人际关系和谐的前提，它所追求的终极目标并不是刑杀，而是“使民无争”，所以商鞅言：“以刑去刑，虽重刑可也”14。由此可见， “无讼”传统在思想上源流自有，其来尚矣。至
15、此，不难得出这样的结论：“无讼”乃传统中国人追求和谐境界的价值选择。而探求孔子“无讼”思想的根据，则应为儒家伦理所要求的“反省克己”的思想，即要求人们修身、反省、内求。只有内在的灵魂净化，才能做到人格完善。而这种修身内求标准的实践方式则不外乎“克己”和“忠恕”两种。先说“克己”。孔子云：“克己复礼为仁”15。儒家要求人们用礼来约束自己，从而维护人际之间的亲善关系。在“克己”的内省中，人们奉礼守信，修身养性，平息止争。而儒家的“忠恕”观则要求人们推己及人，将心比心， “己所不欲，勿施于人”16。孔子认为，在人际关系中欲求得自身与他人诸般关系之和谐，不能不讲求一个“恕”7字。所以当子贡问及是否有一
16、种品质是可以终身秉持的时候，孔子感叹道：“其恕乎！”综上所述以求孔子“无讼”说的本意，则应认为孔子“无讼”说并非反对诉讼，人为的禁止诉讼，而是要求司法官在“听讼”实践中，把自己的社会责任再提高一个层次，在“听讼”时，以己之心度人之情，设身处地，体察民隐，以做出公允的裁断。在这一点上，意大利著名刑法学家贝卡利亚的观点与孔子“无讼”说之本意正有异曲同工之妙。贝氏在其著作论犯罪与刑罚中指出：“每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的法律。因为，在那些关系公民自由和幸福的地方，不应该让煽动不平等的那些感情作怪当犯罪侵害的是第三者时，法官就应该一半是与罪犯地位同等的人，一半是与受害人地位同等的人。这样，那些改变包括无意中改变事物面目的各个私人的利益得以平衡，这时候，发言的便只是法律的真相了。 ”17二、孔子“无讼”说现代意义现代和谐社会，实际上是指以人为主体的社会和谐发展的状态
