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1、1开启救济公共利益之门论建立民事公益诉讼制度的必要性及障碍之克服内容概要“只有维护公共秩序、公共安全、公共利益，才能有自己的利益”。那么，公共利益究竟应该由谁来维护？怎么维护？这成为社会学、经济学以及法学持久探讨的一个难题。在我国实行依法治国，建设社会主义法治国家的今天，法律日益成为实现社会公平、维护个人和社会权益的基本手段与最终保障，如何借助法律程序来保护公共利益，也就成为公益维护的一条新思路。从理论上来看，我国的诉讼法对于公共利益的保护存在真空；从实践中来看，民事公益诉讼案件不断出现，但这些案件大都因缺乏法律依据而有始无终。从司法理念到法律规定都忽视了公共利益的存在，关闭了面向公共利益的保
2、护之门，急需理论上的解答和实践中的回应。作者在文中深入分析了我国建立民事公益诉讼的理论依据以及现实必要性，剖析了当前建立民事公益诉讼制度面临的法律障碍和理念障碍，并初步提出了克服上述障碍的一些设想。一、问题的提出经济学上有一个广为人知的现象，也是一个广泛存在的现实，叫做“公地悲剧”。在外国，有人做过这样一个实验，取一块草地，草地被划分成几块分给牧羊人，但在中间留下了一块作为公共用地，每一个牧羊人都可以自由使用。结果，社会学者们发现，一年下来，被划分给个人的草地被有计划和节制地使用，而作为公共用地2的草地却因为过度放牧而寸草不生。试验得出的结论是：由于每个人都有将自己的生存空间和资源向外拓展的天
3、性，在公共利益处于无人管理的状态下，每个人都会自觉或不自觉地榨取公共资源为己所用。因此，处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的1。诉讼法理论认为，利益受到了损害，受害者就有权向法院起诉，请求司法救济，正如如果另一个牧羊人的羊群吃了你的草地，你可以要求他赔偿一样，但是，公共的草地从理论上而言属于所有的牧羊人，如果它的利益受到了损害，由谁来提起诉讼呢？下面的事例反映出我们国家的法律正面临着如是问题：据国家统计局资料显示，近几年国有资产以年均 5%的速度流失。20 世纪 90 年代以来，每年流失 1000 亿元，日均流失 3 亿元。2因认为全国牙防组对乐天木糖醇口香糖作出的认证涉嫌欺诈消费者、误
4、导宣传，上海律师陈江和法学博士李刚先后于今年将国家卫生部、全国牙防组等起诉至上海市闵行区法院和北京市朝阳区法院，结果前者作出不立案的决定，后者则于 7 月 14 日以原告与全国牙防组之间无直接权利义务关系为由当庭裁定驳回。3今年 3 月，江苏省高淳县民政局将驾车碾死一未知名流浪汉的驾驶员等诉至法院，要求三被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费计 18.3 万余元。此案被法院受理后至今尚未作出处理结果，其后果殊难预料。一面是诉讼主体缺位导致国家集体利益无人保护，另一面是难得有少数敢于维护公益的主体却往往被司法机关拒于法律门外。两相对照引出了一个无法回避的问题：在我国，当国家、集体、社会利益遭受损失而没有合法
5、的、明确的、特定的主体加以保护时，应当由谁来承担保护的职责？在全国上下致力构建和谐社会的今天，回答这一问题显得尤其迫切。而笔者认为，要解决这一问题，就要引入一种新3型的诉讼一一民事公益诉讼。二、民事公益诉讼本体分析（一）公共利益与公益诉讼“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，利益是人类社会一切活动的基本动因，正如马克思所说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。 ”利益在我国辞源里的解释为“好处”或“功用”，它同“弊”或“害”是相对立的，即能满足人们物质或精神需要的事物。从哲学的角度看， “利益”则表现为某个特定的客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定
6、或者承认对有关主体的存在有价值。根据辞源的解释，公共，谓公众共同也。笔者认为，无论“公共”还是“个别”都是相对的概念，并非一成不变的。对一个圈子来说，相对于圈子内的少数人，圈子内的多数人就是公共的，而相对于外层一个更大的圈子来说，这个圈子又可能成为少数，成为个别。所以，公共与个别就是在如此层层相套的环境中相对存在的，当然，这个圈子在理论上并非无限大，从法律的角度来看，应当以一个国家为限。“公共利益”一词，是从政治生活的角度出发，而由个人所提出的主张、要求和愿望，它包括了一般安全、个人生活、维护道德、保护社会资源的利益以及经济、政治和文化进步等方面的利益。具体来说，公益诉讼上的公共利益应该包括以
7、下内容：（1）国家利益。如国有资产、公民权利等；（2）集体利益，如村民集体的利益、集体所有制企业的利益；（3）群体利益, 包括某一行业中部分人的利益、某一地区范围内群体的利益以及不特定多数人的利益等。4公益诉讼起源于罗马法，是相对私益诉讼而言的。现代意义上的公益诉讼的热潮是 20 世纪 60 年代，是美国在经历了激烈的社会变革后，伴随着公益法运动的展开而广泛使用的术语。公益法不是一个独立的法律部门，它涉及民权、妇女权利、消费者权利、环境保护等。同样，公益诉讼也不是一种单独的诉讼形式，而是一个以诉讼目的为基准界定的概念4。有学者将公益诉讼界定为：任何组织和个人根据法律授权，就侵犯或即将侵犯国家利
8、益、社会公共利益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法的司法活动5。笔者赞同该定义。（二）民事公益诉讼与传统民事诉讼的区别明晰了公益诉讼的概念，民事公益诉讼的概念可以如此定位：根据法律授权的组织和个人根据法律的规定，在国家利益、集体利益或者不特定多数人的利益受到侵害或者将要受到侵害时，为保护上述利益而向法院提起的民事诉讼。从国外公益诉讼的实践来看，民事公益诉讼虽然属于民事诉讼，但却是一种全新的民事诉讼形式，与传统民事诉讼存在诸多区别：（1）传统民事诉讼纯粹为私益诉讼，旨在解决当事人就私人权益争议未私下解决的纠纷；公益诉讼则注重国家利益、多数人利益的保护，通常涉及到规制性法规政策的适用。（2）传统民
9、事诉讼的当事人为案件的直接利害关系人；公益诉讼中，当事人不限于直接利害关系人，间接利害关系人甚至任何人都可以成为当事人。（3）传统民事诉讼主要是以过去的过错为基础施以救济；公益诉讼不仅包括这一5点且更注重对将来的预测，特别是禁止之诉，具有预测性与立法性。（4）传统民事诉讼的既判力仅及于参加诉讼的当事人，一般不及于诉讼外的第三人；公益诉讼判决的既判力呈扩大化趋势，不仅及于参加诉讼的当事人，而且还及于可能受到判决影响的未参加诉讼的任何人。从上面的对比可以看出，民事公益诉讼在许多方面突破了传统的诉讼法学理论，特别是对当事人理论、既判力理论等提出了极大的挑战。如何解释这些突破的合理性，并结合我国国情予
10、以必要的修正，是我们确立民事公益诉讼制度的最主要问题。三、民事公益诉讼依据分析（一）法理依据任何一个诉讼制度都必须有夯实的理论支柱，否则就成了无本之源。理论基础应当为立法、司法实践的先导，为立法、司法解释、司法实践指明方向。从理论上来说，民事公益诉讼的理论依据可以从下列几个方面寻求支撑：1、宪政依据一方面，民事公益诉讼制度是民主在诉讼领域的体现。民事公益诉讼制度给人们广泛而真实的参与国家事务的管理提供一条现实的途径。人们直接参与国家事务管理其作用犹如机车上的制动器，它能对国家各机关权力的正常运行给予肯定和保护，也能对权力的滥用和搁置不用进行有效的防范和矫正。另一方面，民事公益诉讼又是建立法治国
11、家的重要基础。法治应包含两种意义：已经制定的法律获得6普遍服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。这其中合理的程序是关键问题。民事公益诉讼能够强化人们依法办事的意识，同时给组织和个人依法维护公共权益、社会经济秩序提供了强有力的保障，从而成为依法治国不可或缺的新型诉讼制度。2、民事诉讼目的论依据法为社会而生成，也应当为社会之利益而发展。现代国家设立民事诉讼的基本目的在于赋予当事人诉权，通过程序保障保护当事人的权利与一般公众的公共利益，使社会的发展处于良性有序的轨道。随着市场经济和科学技术的高速发展而不断出现的公害、环境污染等涉及公共利益的案件，促使民事诉讼中应当适当突破当事人主义原则。因此，
12、根据民事诉讼目的论对公共利益提供司法保护的要求，应当设立新的诉讼模式，即公益诉讼制度，对公共利益加以民事司法保护。3、诉权论依据要实现民事诉讼制度的目的，必须赋予当事人诉权，公益诉权是通过民事诉讼制度保护公共利益的切实保证。许多情况下公共利益可以通过公益诉权得到保护。例如许多国有资产流失不是没有被发现，而是举报人没有公益诉权；王海“多管闲事”的现象正是现行诉讼制度不足的客观体现，王海只有买假才能获得告状权，且还不能维护其他受害者的合法权益，而公益诉讼就可以解决这一难题。赋予当事人公益诉权，使王海们能够根据违法商家的销售资料，为许多因各种原因没有提起诉讼的受害消费者伸张正义，剥夺违法者的非法利益
13、。（二）现实依据71、民事公益诉讼是市场经济的客观要求市场经济崇尚私法自治、意思自由，但这种自由是以不损害国家、集体或者其他人的合法利益为前提的。在市场活动中，如果公共利益受到损害，反而不允许诉诸民事司法保护，那么违法者得不到制裁，有序的市场秩序会因公共利益的任意被损害而被践踏，同时个人的利益也必然连带被侵害。以消费者为例，我国消费者通过诉讼途径保护自己权益的例子凤毛麟角，很少有消费者为几毛钱、几元钱、几十元甚至几百元而愿意花费时间、精力以及不菲的诉讼费用到法院打官司。消费者对待自己权利的态度反过来又导致了商家为谋取巨额利润而欺诈致害消费者行为的加剧。这与我国民事诉讼程序制度对群体受害者以及不
14、特定多数人的利益缺乏有效的保障有直接关系。2、公益诉讼是对行政权力的特殊监督与补充和国外特别是英美法系相比，我国把保护公益的职能更多地赋予了行政机关或者准行政机关，这使我国本来强大的行政权力更加强大。这种做法本身没有什么不对，但在对行政机关行使职能缺乏监督的情况下，又没有认识到司法维护公益的机能，势必将公益置于任意被侵害的境地。有学者认为：“权力的分立与权力的制约是法治的支撑点，离开了这点，极容易形成权力集中而置法律于不顾的人治局面”6。虽然我国对行政权力的监督有各级人大、国家行政机关、司法机关以及公众监督。但我国历来有行政权力强大、至高无上的传统，行政权力即使受到制约，这种制约也是有限的。而
15、本文所讨论的民事公益诉讼制度，允许社会组织和公民个人在公共利益受到侵害时提起公益诉讼，可以将对行政机关的监督纳入法制化8的轨道，还可以弥补行政机关保护公益职能的不足，是公共利益得到尊重与维护的强有力后盾。3、公益诉讼可以填补对公共利益保护的盲区我国目前的三大诉讼法对公共利益的司法保护存在真空：刑事诉讼只能对侵害行为构成犯罪的被侵害公共利益予以救济，民事诉讼对公共利益的保护也只能通过代表人诉讼的方式实现，行政诉讼只能通过对具体的行政行为司法审查来保护公共利益，这三大诉讼制度对公共利益的司法保护就出现了真空，即未构成犯罪也未受到行政制裁且也没有形成代表人诉讼的侵害公共利益的行为就得不到应有的制裁，
16、这部分公共利益中的个体利益也就被侵蚀，特别是三大诉讼法不能对公共利益进行预先的救济，即在公共利益即将被侵害之时就制止某一行为。民事公益诉讼恰好就是填补这一真空的制度。（三）对反对建立民事公益诉讼观点的辩驳有观点认为，涉及公益侵害与保护的纠纷，完全可以利用现行的民事诉讼、行政诉讼方式解决，因而没有必要创立公益诉讼制度。7但笔者认为，以现有制度能解决问题为由而否定创立新制度的必要性，是欠说服力的。这里实际上涉及到一个制度比较问题。如果新制度较之原制度效益更高，新制度就有创立甚至取代原制度的必要。例如，某企业的废水污染了整条河流，危害全流域的居民，而当地环保部门置之不理，某居民试图运用法律手段来维护全流域居民的环境利益。按照现行的制度只能通过下述途径解决问题：（1）该居民依法向环保部门举报该企业的污染行为，并要求其制止和处罚；（2）在该环保部门仍然置之不理的情况下，该居9民针对该环保部门的不作为提起行政复议或行政诉讼；（3）复议机关或法院支持该居民的主张，决定或判决该环保部门处理该企业的污染行为；（4）该环保部门调查、处理该企业的污染行为，企业不服
