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1、1论公司实际控制权：性质渊源法律导向【摘要】公司实际控制人虽没有法律的授权但却在事实上拥有支配和操纵公司经营活动的权力。这种权力属于事实权力，起源于股份所有与表决权分离、人力资本优势、市场支配地位等因素，并有其深层的社会、经济和文化背景。公司事实权力虽然对法权配置具有某种弥补作用，但是往往导致公司运作偏离公司法的预期，造成公司法权配置功能失灵、异化，损害公司及利益相关人的合法权益。因此，法律的导向应当是发挥趋利避害功能。一方面，在公司自治空间内承认其存在的合理性；另一方面，通过法权抑制、消除其负面影响，确保公司治理沿着法律的轨道运行。 【关键词】公司；实际控制人；事实权力；法律导向 【正文】
2、引 言 公司依据公司法设立并取得合法的经营主体资格，然而当公司按照公司法预定的轨道实际运行时，却时常出现偏离预定轨道甚至越轨现象，于是形成了公司法与公司经营现实之间的差距。公司法的理想与公司的现实差距也许是永远难以消除的客观存在，企求二者完全一致是根本不可能的，但是，公司法却仍然一如既往地按照它设置的目标动态地对公司运行行为进行不断的调整和矫正。公司运行实态之所以偏离公司法，是因为在一些现象的背后存在着深层次的原因。公司法以一般抽象意义上的公司为对象所进行的静态权力配置，一旦具体到现实公司中的动态权力配置，往往被打破或发生改变，并被实际的权力配置所取代。本来法律形式上的公司控制权应当与公司实际
3、控制权完全相吻合，但是，却因此出现了分离的情形，法律上拥有公司控制权者，实际上并不控制公司；法律上无公司控制权者，却事实上行使着公司的控制权。因此，研究和探讨公司实际控制权配置的动因、2决定因素，评价实际控制权对公司法权形态控制权的影响，寻找切实可行的矫正对策，对确保公司控制权的法律配置最终有效的实现，具有重大的意义。 一、 事实权力与公司实际控制权 （一）公司实际控制权性质上属于事实权力 在现实生活中行为人虽然不享有法律所赋予的权力，但是却能够以自己意志支配他人做出某种行为或不做出某种行为，从而实现自己的利益，甚至能够获得并享有比法律授予的权力还要更多、更大的权力，因此，权力可能存在于事实之
4、中。1正因为如此，法理学者以权力存在的形态将权力分为事实上的权力与法律上的权力。事实上的权力，是指作为事实存在的权力，它是由于物质上的强力或精神上的影响而产生与运作的权力，它不受法律规范的约束，全凭权力主体拥有的物质与精神上的优势而存在。而以法律为依据运作的权力是法律上的权力，与事实的权力不同，法律权力中权力主体与对象之间的关系是以法律为依据的，是互相负责任的关系。 2由于事实上的权力是权力主体凭借物质和精神的优势对他之外的对象的一种实际支配力，而不是法律调整下的权力与义务关系。因此，拥有实事上权力的主体对其行为显现的法律关系的后果往往不承担责任。只有当他行使实际控制权的行为构成其他法律关系中
5、的侵权行为时，他才能被追究法律责任。事实上的权力人虽然没有法律权力的外观，但是在一些运行不规范的社会组织中，由于心照不宣的潜规则、组织内传统文化、习惯和社会人际关系的认同，却并不妨碍事实上的权力人公然地行使权力。当然多数情况下，事实上的权力人行使权力的方式是隐藏在名义权力人背后，通过影响、控制或操纵名义权力人来行使权力。由此可见，事实上的权力人在一些事件或行为中，往往充当“实际控制人”的角色。我国公司法第 217 条第 3 项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过3投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 ”3例如，我国近年来恶性矿山安全事故频频发生，有许多事故的始作俑
6、者就是矿山企业的实际控制人。最高人民法院和最高人民检察院的负责人指出，实际控制人是这样一些人，他们虽不是法定代表人或具体的管理人员，但实际上指挥、控制着矿山企业的生产、经营、安全和人事任免等重大事项和重大事务，或者对重大决策起决定作用，是矿山企业实质意义上的负责人。 公司实际控制权在性质属于事实上的权力。与权力的可能说理论格格不入，公司实际控制权从来就没有停留在控制者为一定行为或要求他人为一定行为可能性的地步，它天生是一种现实的权力，并且只能通过对公司实施控制的事实才能证明权力的存在。在典型的大型公司中，控制权却并非单纯基于控制者的法律地位，而往往是一种实际的权力，它依赖于通过一定比例的所有权
7、、参与公司的经营，或者对公司的行为产生重大影响的外部环境等所获得的战略地位。这样的控制权相对于法律形态的控制权而言，更加难以清楚地界定、更加不稳固，也更易于受偶然事件和变化地影响，但它并非不现实。这种控制权能够长期维持，并且随着公司的壮大及公司所有权更加分散，而达到一个固定的可以与合法控制权相媲美的地位一种只有通过实质性革命才能使之瓦解的地位。 4 权力可以分为正式权力和非正式权力，正式权力是指法律所赋予某一主体对资源的控制力量。这种力量由于有法律的保护，因而有公开和强制性的特点。所谓的非正式权力是指由人的天然因素所形成对某种资源的控制力。这些天然因素包括：仪表、品德、知识、口才，甚至出身等。
8、非正式的权力是一种软约束，它反映的是特定社会，人们的文化偏好和价值取向。 5非正式权力还包括暴力控制，市场支配地位的滥用，强迫买卖等强制性约束，但是这些均不是法律承认的权力，而是法4律否定的不法行为。按照权力的这一分类标准，公司实际控制权当属于非正式权力。 公司中实际控制权的表现表现形式形形色色，十分复杂，大体上可以归纳为两大类型：其一，没有法律上和合同上的依据，但是却事实上拥有控制的公司重大决策和经营管理的地位。主要表现为：（1）间接持股股东影响、操纵或控制股东大会的决策权。例如，母公司对其孙子公司股东（大）会的决策实施影响、操纵或控制；（2）大股东不遵守公司的分离原则直接插手公司的经营管理
9、，或通过影响董事或操纵董事会及经理行使公司的经营管理权。例如，英国对控制股东隐身于幕后操纵董事和经理的现象，称之为“影子董事”，日本称为“事实董事”，韩国则叫做“指示业务执行者”。6澳大利亚规定了“名义董事制度”，顾名思义，名义董事相对应的必然是事实董事，即实际控制人。 （3）具有垄断、市场支配或交易优势地位的经营者对公司形成事实控制权。例如，享有专利权、经营特许权对被许可公司的支配，以及银行作为债权人对贷款公司的控制等。以上三种情形的实际控制权的行使往往构成对公司的非法控制，如果控制者利用这种控制权谋求不当利益，损害公司、股东和债权人的合法权益，应当承担法律责任。其二，虽然没有法律上控制权，
10、但是根据与公司的合同安排享有公司的控制权或对公司的重大决策产生实质的影响。这方面主要表现为：（1）非控股股东根据表决权代理、表决权协议或表决权信托等表决权分离工具取得或能够动员多数表决权，从而对股东（大）会决议产生决定性影响；（2）董事或经理通过表决权分离工具行使多数表决权，操纵或控制股东（大）会的决策，使股东（大）会形骸化；（3）根据管理协议、租赁经营协议、承包经营协议、委托经营协议和托管经营协议等，一个人或一个公司拥有另一个公司的经营管理权。第二种类型的实际控制权虽然不是公司法直接授予的权力，但是，它有合同依据，因此，控制权并不当然违法，但是，这种控制权的行使除了遵守双方订立的合5同之外，
11、还必须受公司法的约束。它必须按照公司法规定的程序和议事规则以及公司法设定的权力分配的路径运行。如果这类管理性质的合同在权力配置上使公司实际控制人拥有损害第三人合法权益的实事控制权，并且合同中没有对第三因此所受损失的补偿性条款的安排，管理合同则不具有法律效力。 （二）事实权力与公司事实控制权产生的基础 1.事实权力产生的基础 权力结构论者认为权力来自于结构性社会关系。物质结构主义认为权力产生于物质结构；批判结构主义者认为权力来自经济、政治、意识形态领域的基础结构；后结构主义则认为权力深入到更广泛的、社会成员之间的交往与沟通之中。7 “人类社会的权力现象深深地扎根于社会关系或社会结构之中，权力总是
12、从一定的物质结构或社会结构中产生，并在特定社会结构的束缚中发挥效力的。一定社会关系以及各种社会关系构成的社会结构会对权力的分配、权力的运作产生重大影响。 ”8 主张关系说者认为，权力是人际的一种关系，在这种关系中，权力主体能动推动权力对象做出他本不愿意的行为。美国政治学家罗伯特达尔认为，权力是因果关系的一种亚型，可以用“（某甲的）行为导致了（某乙的）行为”的论断，来代替“（某甲）拥有对（某乙）的权力” 的论断。 9力量说则把权力解释为一种实体性力量。权力的表现形式则表现为能力、暴力、强制力、影响力和说服力等。折中说对关系说和力量说兼收并蓄，认为“权力是在特定社会关系或社会场景中才能发挥的力量。
13、权力不仅反映着力量关系的对比关系，而且它还反映着在一定社会关系与社会场景下的力量对比关系。特定的场景对于力量对比关系有时会产生决定性的影响。 ”10行为人在法律之外，之所以拥有事实的权力是因为行为人具有的自然能力和拥有的财富或掌握的资源虽然未被法律赋予权力，但是却得到法律以6外的规范、潜规则或社会人际关系所认可，从而能够产生对他人的支配力和影响力。正如法权关系是社会经济关系决定的社会关系在法律上的反映，事实上的权力关系同样是由经济关系所决定的社会关系在其他规范上或现实社会生活中的体现。具体而言，实事权力的产生有以下几个方面的原因： （1）行为人对社会资源的占有是产生事实权力的经济基础 Raja
14、n 和 Zingales 认为，权力不仅来自物质资本（非人力资本），而且“对任何关键性资源的控制权都是权力的一个来源”。11在历史唯物主义的分析中，马克思指出， “每个个人以物的形式占有社会权力。如果你从物那里夺去这种社会权力，那你就必须赋予人以支配人的这种权力”，12即对资源的占有关系（所有制关系）必然引致相应的权力关系。也就是说财富和社会资源的占有产生有产者对无产者的权力支配关系。 权力与社会中的资源分配保持着一种特定而复杂的关系，因为“权力取决于对资源的控制和资源的相互依存情况”。伯恩斯在领袖论中就提出“权力=动机+资源”的公式， “无论从任何方面和内容来讲，权力的基本作用都是一样的。当
15、权者用他们的权力基础内的资源来实现他们的动机，其他人的动机和资源依靠他们行使的权力来实现。 ”13运用权力就是运用自身资源达到某种目的的过程，而这个目的又往往是为了获取更多的资源，14权力要素能对资源配置和宏观经济增长起很重要的作用。15也就是说，权力主体要获得并维持使自我意志得以实现的力量，就应当拥有一些能够对他人产生影响的资源。占有社会资源是产生权力的源泉，而拥有权力又可以使自己扩大对资源的占有量。 美国经济学家加尔布雷斯曾将作为权力基础的资源分为三类，即人格，财产和组织。其中，人的身体、思维、言谈、道德信念等方面的状况都可以作为权力的人7格来源。强壮的体格和超人的体力是最古老、最原始的权
16、力来源。除了人格外，人们可以用财产购买他人的服从，因而财产可以作为一种权力资源。组织则是现代社会重要的权力资源，它克服了人格受时间限制的弱点，同时又结合了财产力量的优点。16美国政治社会学家莱曼则将权力资源分为功利性资源、强制性资源和规范性资源三类。功利性资源具有物质上的好处，能够作为奖励物质换取他人的服从；强制性资源能够对他人产生不利影响，从而迫使他人服从；规范性资源则是能够产生共同的信仰、价值观和情感方面的资源，其中最普遍的是名声、尊敬和认可。17托夫勒在权力的转移中说，权力是用暴力、财富、知识，使人按照一定的方式行事。他将权力分为：暴力形式的低质权力、财富形式的中质权力、知识形式的高质权力。在此，能力、财富、知识，均被看作是与权力相关的资源。吉登斯认为，权力来源于配置性资源和权威性资源。配置性资源是指权力生成过程中所需要的物质资源，包括自然环境与人工物质产品，来源于人对自然的支配。权威性资源是指权力生成过程中所需要的非物质资源，来源于驾御人的活动的能力，是某些行动者相对于其他行动者的支配地位的结
