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1、1论保险表见代理制度在保险活动中1，由于保险公司业务管理的疏忽，或者个别保险代理人法制观念淡薄、业务素质较低2，或受到代理费或佣金的驱使，保险表见代理经常发生。为此，新保险法第 128 条对此作出了规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任3。保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权4，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。 ”这一条款意味着“表见代理”的法学概念被引入了保险法，是保险立法上的一个进步。 一、保险表见代理的构成在保险活动中，保险营销主要采用保险代理人制度
2、，这里要注意的是保险法第 128 条对表见代理作了限制性的解释，也就是保险表见代理只限于保险代理人“超越权限”这一情形，如果保险代理人在“没有代理权或代理权终止”的情况下与投保人订立保险合同，则保险公司不承担责任。谈到“超越权限”，必须首先明确保险代理人的基本权限有多大。根据保险代理人管理规定(试行)的规定，保险代理人必须在保险公司授权的范围内进行保险业务代理活动。主要内容是：代理推销保险商品；代理向投保人收取保险费；代理客户办理保全、理赔等业务。从中可引伸出保险代理人可以代表保险公司向准投保人发出“要约邀请”并指导其填写投保书，同时根据保险惯例，具有暂时保管和将投保人以及被保险人的告知内容(
3、投保书)转交保险公司的代理权限。由此可见，保险代理人并没有接受告知的代理权，更没有代表保险公司签发保险单的权限。而恰恰相反，在保险实务中出现的保险2纠纷多源于此，引入“表见代理”的概念实属必要。一旦构成保险表见代理，将使保险人对无权代理行为的后果承担责任，因此，对保险表见代理的构成必须严格掌握。我们认为，表见代理应具备以下构成要件：、保险表见代理构成的客观要件客观上具有使第三人（投保人）有正当理由相信无权代理人有代理权的情形，这些表见事实是成立表见代理的客观要件。表见事实是否存在应依一般合理人的标准来确定，也就是说，特定相对人与一个合理交易当事人在从事此种交易时，一个合理的人会相信其具有代理权
4、或该行为具备足以推定代理人权限的事实，可以认定成立表见事实，即所谓第三人（投保人）有“正当理由”。在现实生活中，保险代理人与保险人具有下列事实上或法律上的联系可认定构成保险表见事实。1、保险人以书面或口头直接或间接地向投保人表示授予保险代理人代理权，但事实上并未对该人进行授权，投保人因信保险人此种表面授权而与保险代理人进行交易。2、保险人知道他人以自己名义进行保险活动而不作否认表示。3、保险人将可以证明代理权存在意义的文件或印鉴交于他人，或该他人从其他途径（包括盗取、拾得）获取这些文件，投保人信赖这种文件而与该人为交易，事实上，保险人对该人并无授权之意思。4、保险人与代理人存在特殊关系，如合伙
5、人、参股人、投资等。35、由于保险人行为使第三人相信代理人有代理权，比如本人允许他人作为自己的分支机构；允许他人挂靠经营；允许他人使用本人的营业执照、银行帐户、单位业务介绍信、盖章的空白合同书；在柜台租赁关系中，承租方未用明示形式表明租赁关系，出租方亦不表示异议的。6、授权不明导致越权代理。 “代理权的内部限制不得对抗善意第三人”已成为一项原则。授权不明或代理证书词句存有多义，当作表见代理。这种情况的保险表见代理，在保险活动中经常发生。7、代理权终止后保险人未及时告知投保人或未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理证书，造成投保人不知代理关系终止而仍与之为交易。、保险表见代理构成的主观要
6、件主观上投保人善意且无过失。即不仅投保人不知道保险代理人的代理行为超越代理权，而且投保人对于这种不知情没有疏忽或者懈怠等过错。所谓善意，是指投保人不知道保险代理人超越代理权，如果知道，仍与代理人办理保险业务，则为恶意。所谓无过失，是指投保人对保险代理人的代理权进行了基本审查，没有发现可疑之处。如果由于轻信或疏忽没有进行基本审查，则为有过失。投保人有过失，表明对自己的权利漠不关心，法律对其没有保护的必要。保险公司对保险代理人的授权较为复杂，随着国家保险行政法规、行政规章及保险公司的业务政策的变化而变化，保险公司也不可能随时告知投保人所授予保险代理人的代理权范围。投保人可以合理相信保险代理人有代理
7、权，但有义务对保险代理人的真实代理权限进行实质调查。只要对保险代理人的代理资格和展业4证进行审查或打公司咨询电话进行查询，即无过失，投保人对保险代理人的合理信赖应受到法律保护。、投保人与保险代理人之间所实施的民事行为具备民事法律行为的一般生效要件和代理行为的表面特性。也就是说投保人与保险代理人均具有民事行为能力、双方意思表示真实，并且所实施的民事行为不违反法律或社会公共利益。值得注意的是，保险代理人与保险公司之间的代理关系确定后，只是保险代理人在开展业务时超越保险公司所授予的代理权限，并不存在“没有代理权或者代理权已终止”的情形。二、保险表见代理风险的主要表现形式保险代理存在于保险产品营销、服
8、务、理赔的全过程，在代理业务链上，保险代理人既受保险人监督和约束，同时又要满足投保人（包括被保险人、受益人）的合理要求。保险代理制度设计以及无孔不入的代理现象，加重了保险表见代理法律风险。由于表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，必须有足以使投保人合理相信代理权存在或曾经存在的某种事实上或法律上的联系，即在外观上无权代理人存在曾被授予代理权的外表或假象，同时，这种表象应该达到一定程度，以至同等情况下的其他保险消费者处于同样的环境时，也会合理的信赖该代理权。表象的有无及其程度，是区分有权代理与无权代理的试金石，其中大量的灰色地带，正是滋生保险表见代理的沃土。保险代理贯穿于保险活动的全过程，因保险
9、产品属性的差异及保险人对代理管理方式的不同，决定了保险代理权限的千差万别，再加上专业代理、兼业代理、机构5代理、个人代理的主体变化，使保险表见代理形式更加复杂。、保险人表示接受他人为保险代理人，但未进行授权的程序。保险人以书面或口头形式直接或间接地向保险消费者表示接受他人为保险代理人，但事实上保险人并没有实际启动向该他人进行保险代理授权的若干程序，引起了保险消费者认识上的混乱，保险消费者据此与存在代理瑕疵的该他人进行保险交易活动。例如，保险人接受实习阶段的保险代理培训人员的保单推销成果，当培训人员未取得保险代理资格及展业证书而仍以保险人的名义从事保险活动时，易产生表见代理。、保险代理人持有证明
10、代理权存在意义的文件。保险人将有证明代理权存在意义的文件，如保险代理人展业证书、保险代理合同书、授权委托书、经营保险代理业务许可证等交给他人，或者该他人从其他途径获取这些文件，以及保险人知道未经合法授权的他人以自己名义进行保险活动而不作否认表示，但保险人并没有授予其代理权的意思，保险消费者基于上述文件及保险人行为而产生了对无权代理人的信赖心理，并与之进行保险交易。、代理证书或展业证书的授权不明，如授权职责、业务范围、经营区域、代理权起止时间等约定不清，保险代理人超越代理权限从事保险活动，保险消费者善意、无过错，没有能够或者没有能力辨别保险人的授权瑕疵，以至相信保险代理人为有权代理。比如，保险产
11、品销售、保单维护与服务、事故理赔的环节多，专业技术性强，代理授权具有合同的性质，权利范围表述应该明确，意思表达不能模糊，否则，不仅投保人无法辨别代理权利界限，代理人甚至保险人也难以有效遵循，为事后表见代理纠纷埋下隐患。6、未及时收回有关展业证书之类的代理文书。保险代理关系终止后，保险人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并及时收回保险代理人持有的有关展业证书之类的文书，造成保险消费者不知代理关系终止而仍然与保险代理人进行保险交易。从表面上看，代理关系终止应在当事人之间产生无权代理的法律后果，但现实情况并非如此，不及时对保险代理人的客户群进行终止代理关系的通知或公告并收回有关文书，保险代理权的不
12、确定性就不能消除。三、保险表见代理产生的原因及风险防范保险人为避免代理制带来的风险，使保险代理机制健康运转，必须深刻认识产生表见代理的深层原因，有针对性的采取控制对策。处于“初级阶段”的保险代理人队伍容易引发表见代理事件。表见代理规范了保险人与投保人的行为，受害的是保险人，然而，痛定思痛，主要问题源于保险代理人。我国保险代理市场处在起步拓荒阶段，在迅猛发展中隐含诸多缺陷，从人员构成看，依赖关系，以攻克国有经济机构保险大门为目标的交际型人才居多，展业手段简单、粗糙，远没有形成依靠产品的保障程度、价格优势和服务质量为营销技巧的代理人队伍。代理人对市场调研、客户分析不够，内部制度建设、人员选聘培训等
13、基础性工作存在明显的短期行为。因此，在相当长的时间内，代理理念的修正，服务意识的培养，是保险人对代理人队伍必须解决好的首要问题。、保险机构代理制度实施控制机制上缺乏合理性及完备性。从保险代理制度建设上看，各保险机构注重形式上模拟发达国家的保险市场，忽视适合现阶段中国国情的制度安排，庞大的代理系统缺乏恰当的规制措施和运行7程序，会加剧表见代理现象的蔓延。保险公司虽然实行一级法人体制，但对外窗口众多，需要建立和完善法人授权管理制度，应在法定经营范围内对有关业务职能部门、分支机构、关键业务岗位以及专业、兼职和个人代理人分别进行授权，分别进行控制。此外，要及时督促保险代理人履行合同义务，执行业务操作规
14、程及业务守则，建立代理人过错的发现、纠正、补救的预案。如发现有无权代理的情况应及时追认或否认，并通知投保人；发现有故意损害保险人利益的行为，应及时追查，收集证据，给予处理；情节严重的，要通过司法部门追究其刑事责任。、由于代理权的滥用导致保险表见代理的发生。代理权的行使，必须以能够达到保险人所希望的法律后果或者客观上符合保险人的利益要求为目的，如果保险代理人行使代理权时，不够谨慎和勤勉，疏忽大意，甚至违反法律，损害保险人利益或社会公共利益，这种民事行为就属于保险代理权的滥用，根本违背了保险代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则。当代理权的滥用损害投保人的利益时，可能会同时产生代理权纠纷和表见代理纠
15、纷。由于保险法要求保险人履行提高保险代理人的职业道德和业务素质的义务，代理权的滥用极有可能被认为是形成表见代理的重要因素加以认定。保险人将成为代理权诉讼的原告，同时成为表见代理诉讼的被告。在当前保险代理市场快速发展的情况下，保险人必须加大对滥用职权的代理行为的监督、处罚力度，以控制和化解在开拓市场过程中产生的代理风险。、代理制度的运行与管理中存在不足。表现为印信管理与授权管理不严产生保险表见代理的低级错误。授权不明主要是权利范围不确定，权利的起止时间不确定，附条件和附期限的民事法律行为的条件或期限不明确，以及权利行使的程序不明确，因授权不明不仅直接导致保险代8理人所实施代理行为有效，而且还可能
16、在代理时间之外、代理关系终止之后实施的代理行为，引发投保人的表见代理主张。制定保险代理的授权制度是依法规范保险营销行为的起始点，要明确普通授权、特别授权、转授权代理、授权委托书，特别是各级保险机构印信的管理和使用的程序性规定。保险代理期限届满，若终止保险代理合同，保险公司应及时收回投保单、保险单、保险费收据、保险业务专用章等，并及时在报纸上予以公告。此外，在保险授权委托书或者保险代理合同中，保险人的授权务必明确、具体。、举证责任风险的防范。根据举证责任分担的一般原理，投保人对其善意、无过失基本上是采用事实自证的方法，只要投保人拥有使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定其善意且无过失。而保险人要否认表见代理，必须证明投保人恶意或有过失。与投保人相比，保险人的举证责任要艰巨得多。这里应强调表见代理的“善意”问题，如果保险人能举证证明无权代理人与投保人有串通行为或投保人明知该代理人无权代理仍与之为民事行为，则保险人可以主张投保人具有恶意，否认表见代理的成立。从这一点上讲，保险人注重对代理人与投保人有关行为的证据积累，加大对保险代理
