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1、1立法后评估对象的选择摘 要：立法后评估是指法律实施一段时间以后，有关政府部门、组织或人员对其实施效果等进行评估，根据法律在实施中存在的问题，分析其立法上的原因，从而进一步完善立法。立法后评估对象的选择依据在于立法后评估对象选择的有效性、必要性以及可行性。关键词：立法后评估；可评估性；有效性；必要性；可行性Abstract：”A “post-enactment evaluation” means one made by the relevant government agencies and personnel after an act was enacted and has been enf
2、orced for a period of time， concerning the consequences of its implementation. It aims to discover the problems arising out of the enforcement and analyze its legislative reasons so as to improve the legislation. While choosing what is to be evaluated， effectiveness， necessity and feasibility of the
3、 choice must be taken into account.Key Words： post-enactment evaluation； evaluability； effectiveness； necessity； feasibility近几年我国开展的立法后评估活动，都选取立法机关制定的一件或几件代表性、典型性法律法规作为评估对象，如云南省人大法制委员会选取邮政条例、 广播电视管理条例、 农村土地承包条例作为评估对象；甘肃省人大常委会选取本省麦积山风景名胜区保护管理条例和农机管理条例作为评估对象；上海市人大常委会也选取了历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例作为其首次评估对象；国务院
4、法制办选取了艾滋病防治条例、 劳动保障监察条例、 信访条例、 蓄洪区运用补偿暂行办法、 特种设备安全监察条例、 个人存款帐户实名制规定6件行政法规作为首批评估对象等等。那么，作为评估组织活动的主体为什么选取这些法律法规作为评估对象呢，其理论依据是什么?是不是所有的法律法规都可以进行评估?这些问题有必要进行深入探讨，以为我国建立规范化、制度化的立法后评估制度有所助益。2一、评估对象选择的一般理论：可评估理论“可评估理论”并不是立法后评估对象的选择理论，它是政策评估理论中的一个重要方面。各国开展立法后评估的历史不长，理论研究上还基本上是空白。因此，在很多领域方面还有待借鉴与吸收其他学科的知识。“可
5、评估理论”是政策评估理论发展到一定阶段之后，人们对政策评估目的有效性反思的结果。政策评估理论最早产生于美国，大约形成于 20 世纪 60 年代，在 70 年代以后得到很大发展， “在 20 世纪 60 年代，美国政府的干预导致了公共机构开始正式的政策评估过程。20 世纪 70 年代，政策评估的分析水平得到了更明显的提高，具有重要意义的是，国会关于项目评估的立法起到了很大的推动作用。 ”1政策评估的目的是为了政策改进。早期的政策评估逐渐发展起一套成熟的分析工具与评估方法，但评估结果并没有实现其政策改进的目的，要么政策评估与政策改进没有关系，要么政策评估结果被低效率的使用。这引起了一些政策分析学者
6、的反思。最早于 1975 年，美国学者尼尔森发表了评估为什么无法改善政策效能? 2 一文，对这个问题开始进行思考。1976 年，胡雷发表了评估与评估者在改进公共项目中的角色一文，对早期的政策评估理论进行了反思，提出“可评估性理论”。他认为，早期的政策评估存在 6 大弊端：一是评估活动不对政策形成支持；二是评估的时间、方式与准确性与使用者的需求不相吻合；三是评估者很少与决策者沟通；四是缺乏相同政策的不同评估比较；五是缺乏评估的累积资料；六是评估经常处理没有答案或不需答案的问题，以至于使评估没有实际成就3。 胡雷提出，要克服这些弊端，评估者就必须先对政策进行“可评估性分析”，并通过“可评估确定报告
7、”实现决策者和执行机构的沟通，在得到评估结果使用者的反馈3信息后，再确定政策评估的步骤。 ”怎样确定可评估性呢?有学者提出可评估性的 11 个方面，有一定的借鉴意义：(1)选择政策执行与社会变化存在明显因果关系的政策。如果因果关系不明确，那么社会变化是否应归于政策执行所致，将很难分析解释，评估方案也很难设计。(2)选择政策直接影响比间接影响更为主要也更为显著的政策，以减轻分析衡量的难度。(3)选择短期效益具有价值的政策。长期效益政策将受到多种因素的影响，很难精确衡量。(4)选择具有代表性的政策。这种评估结果可以推广使用，为类似的政策评估提供参照。(5)选择运作充分、执行信息资料丰富的政策，避免
8、政策执行得不成熟。(6)选择高成本、高效益的政策。如果一项政策成本效益都微小，那么通过投资进行评估所带来的收益也将很小，这种评估有可能造成评估投入的浪费或根本没有必要。(7)选择政策绩效产生的原因明显且易说明的政策，避免对绩效产生的不同原因解释时出现偏差。(8)在政策执行中所做的工作不能明确判定时，要避免进行绩效评估，因为这种评估很难说明执行过程与绩效的密切关系。(9)选择有关人员支持的评估，主要是政策决策者和政策执行者的支持与配合。这种支持与配合将使评估工作有可能获取更为丰富的信息资料。(10)选择有经费资助的评估。社会资助的经费一方面可以充实评估费用，另一方面也说明政策评估引起一定的社会关
9、注。(11)借助社会力量进行评估，诸如学术研究机构、高等院校研究生等都是政策评估中可利用的人员，他们可以通过学术论文的方式评估政策。这一方面可以节省评估费用，另一方面也可以促进理论研究与社会实践的沟通。现代 法 学 汪全胜：立法后评估对象的选择 在可评估性问题上，谢明提出：“虽然在一项实际的政策评估活动中，评估对象是既定的，但这并不是说所有政策在任何时候都可以并有必要进行评估。 ”“评估应以有效性(有没有实际价值)、时间4性(时机合适不合适)、必要性(有没有现实需要)和可行性为前提，具体问题具体分析，不能不加区别，一概而论。 ”4貟杰、杨诚虎认为：“应当根据评估工作的需要，遵循有效性、必要性与
10、可行性相结合的原则来确定可评估性。 ”5结合西方各国立法后评估的实践、西方学者提出的可评估性理论以及我国近几年的立法后评估过程中评估对象选择的实践，我们认为，立法后评估对象选择的标准是：立法后评估的有效性、必要性与可行性原则相结合。二、立法后评估对象选择的有效性所谓立法后评估对象选择的有效性，即是说，立法后评估选择的对象必须确实有价值，能够通过评估达到一定的目的。立法后评估主要是通过评估，了解法律法规实施情况，找出法规实施以及法律质量方面存在的问题，为今后该法的立、改、废提供依据。那么立法后评估的目的主要有以下方面：第一，法律法规实施状况如何，实现立法目的的程度?第二，法律法规的合宪性、合法性
11、、合理性、可操作性、可行性如何?第三，法律实施过程中存在哪些问题，是执法本身的问题，还是立法质量的问题，分析问题产生的原因与根源?第四，它对该法律法规的后续发展能有什么启示或建议?这是立法后评估活动的最终目的或根本目的。1 通过立法后评估，了解法律法规实施的成效，对法律法规的积极作用有个中肯评价。法律法规的积极作用是指通过法律法规的实施，其对社会的影响等是积极的、主要的，肯定的方面。比如，国务院法制办启动的劳动保障监察条例评估，5评估课题组发现，该条例实施两年来， “相关配套立法相继问世，宣传活动广泛展开，执法力度明显加强，社会影响与日俱增，劳动保障监察已经成为劳动者维权和推进劳动保障事业的主
12、要手段之一。 ”接着课题组从 “完善了我国的劳动保障监察制度”以及“促进了劳动保障法律法规和国家劳动标准的贯彻落实”两个方面具体阐述了该条例的具体绩效6。还有上海市人大常委会对历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例历时 10 个月的评估得出的评估结论认为， “条例的实施使上海市基本建立了以保护条例为核心的规划管理法律框架，健全了两级规划管理保护工作机制，立法的目的明确、手段丰富，措施得当，加快和加强了全市各项规划管理保护工作，取得了明显绩效。 ”72 通过立法后评估，对法律法规的合宪性、合法性、合理性、可行性等进行评估评价。法律法规的合宪性是指法律法规的规定、原则、精神不得违反宪法的规定、原则与
13、精神。法律法规的合法性是指在形式上不得与上位价法律法规相抵触，其制定主体、行使权限、运行程序不得违反法律的规定，在实质上指法律法规的实施获得社会主体的支持与拥护。法律法规的合理性是指作为规范选择来讲法律法规是合理的，成本与收益的比率是合理的，法律绩效是合理的。法律法规的可行性是指法律法规的条款规定合乎实际状况，符合社会发展的规律性与客观事物的规律性。立法后评估的一个主要目的或重要任务就是对法律法规的合宪性、合法性、合理性、可行性进行审查与修正。如山东省人大法制委员会对该省私营企业和个体工商户权益保护条例、 产品质量法实施办法、 法律援助条例和就业促进条例评估时，其评估的重点是法规设定的权力和责
14、任、权利和义务是否合理；赋予行政部门权力的同时有没有对其加以限制；规定的公民权利有没有切实得到保障以及这些规定执行的情况。北京市专门出台了北京市地方性法规合法性评估工作规6程，将合法性评估作为评估的重要内容，它认为“合法性评估是指市人大常委会有关工作机构依据国家新颁布实施的法律、行政法规，及时地对本市相关的现行有效的地方性法规进行合法性审查，并对法规中与上位法相抵触的内容提出处理意见的制度。 ”在北京， 宗教事务条例于 2002 年 11 月 1 日起施行。国务院宗教事务条例于 2004 年 11 月 30 日颁布，2005 年 3 月 1 日才正式实施。按照北京市地方性法规合法性评估工作规程
15、，2004 年底北京市人大常委会法制办公室组织市人大常委会民族侨务工作委员会、市政府法制办对该法规进行合法性评估。经过评估，认为其中部分条款与上位法相抵触，需要适时进行修改完善8。3 通过立法后评估，发现法律法规实施中存在的问题，并分析是立法本身的问题还是执法的问题以及这些问题背后的原因。立法后评估不仅在于真实评价法律法规的实施绩效，还要对其实施过程中的问题进行分析。在国务院法制办启动的劳动保障监察条例评估中，评估课题组也发现了该条例实施中的一些问题：一是条例本身存在的制度问题，如条例因立法层次的限制，缺乏必要的行政强制手段；条例对监察处理决定的执行缺乏有效的保障措施；条例对法律责任的规定总体
16、过轻等。二是劳动保障监察执法中存在的问题，如监察机构建设不健全，人员配备不足；经费保障不够；地方政府干扰监察的问题依然严重等6。4 通过立法后评估，最终的目的是对法律法规的继续沿用还是修改或废除提供决策依据。立法后评估与执法检查主要区别在于侧重点有所不同。立法后评估的重点在于挖掘与立法有关的信息，客观评价法律法规的实施效果，目的是为了改进立法工作；执法检查则侧重于检查有关部门在贯彻执行中的薄弱环节和存在的问题，目的是为了监督法律法规的贯彻执行。以海南省人大对海南省红树林保护规定立法后评估为例，海南省人大法制委员会、法工委牵头组织了这次评估，提7出了 5 点建议来进一步修改完善海南省红树林保护规定。这 5 点建议是：1 理顺管理体制，明确职责。要依据国家森林法、 海域使用管理法、 海洋环境保护法、渔业法、 自然保护区条例等法律、行政法规的规定，林业、海洋、环保等部门根据各自的职业分工，从不同的角度负
