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1、1经济法学研究方法的总结与反思兼 评相关学科的研究方法在 20 世纪最后 20 年，经济法学的兴起和繁荣，无论就其发展之规模和速度，还是就其影响之范围和程度而言，都无愧为我国法学诸学科中的首位。于是，经济法学的回顾和展望，渐成世纪之交法学界的热点之一。 （注：张守文：20 世纪的中国经济法学，载20 世纪的中国法学，北京大学出版社 1998 年版；王艳林、赵雄：中国经济法学：面向 21 世纪的回顾与展望， 法学评论1999 年第 1 期；张晓君：经济法理论研究的成就、缺陷与展望， 现代法学1999 年第 3 期。 ）我们认为，对经济法学的观点、学说进行综述和评价固然重要，但更重要的是总结经济法
2、学的贡献和不足，尤其是总结经济法学在研究方法上的经验和教训。这是因为，经济法学以往的成就、突破、纷争和遗憾，都可在研究方法的得失上觅求原因；经济法学未来的发展，关键也在于如何选择和运用科学的研究方法。有了新颖的研究方法或原有研究方法的新组合，新观点、新内容会滚滚而来，正所谓得“鱼”不若得“渔”。由于经济法学与相关学科在研究对象和研究方法上多有重叠和相通之处，尤其经济法学作为新学科是在原有学科的基础上产生的，故在总结经济法学研究方法时必然涉及相关学科。基于自己在做学问过程中的体验和心得，似乎感觉到在研究方法上需要处理好以下若干种关系。一、概念与含义，含义更重要法律规范有着独特的概念和表达方式。作
3、为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念，常以逻辑严密而著称于世。但是，仅仅只注重概念而不探究概念所蕴含的深义，极有可能导致概念误用，造成许多不必要的纠纷，此尤以经济法学研究2最为典型。具体而言：（1）由于多词一义，以致不同学说的分歧仅表现为用词争议的热闹，而在含义上则多相同或近似。譬如，在表述、界定国家（政府）与市场的关系时，各家各派的用词令人应接不暇，如“调节”、 “调控”、 “协调”、 “干预”、 “规制”、 “管制”等，各学说都声称上述关键词之间差别表明了政府对经济生活干预程度与具体作用方式的不同，进而影响到整个学说体系的构建。其实，上述概念均是字面不同，各学说所阐释的含义却大同小异，
4、皆反映了在现代市场经济中国家对于经济生活进行某种程度控制的概念。 （注：参见杨紫烜主编：经济法，北京大学出版社1999 年版，第 27-28 页。 ）（2）由于一词多义，以致学者们在未界定同含义的情况下发生多余的争论。关于“经营权”属性之争就是如此。依据全民所有制工业企业法第 2 条第 2 款的规定，经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。这显然属于物权，民法学者多持此观点。依据全民所有制工业企业转换经营机制条例第 2 章所规定的十多项经营权内容，经营权是指企业依法自主地组织和支配人力、财力、物力、技术等生产要素，从事产、购、销等生产经营活动的权利。 （注：王全
5、兴等：企业法学，武汉测绘科技大学出版社 1997年版，第 57-58 页。 ）这显然不能归属于物权，经济法学者多持此观点。如果对这两种观点的含义及其依据进行说明，就根本用不着就经营权是否属于物权而争论不休了。 （3）经济立法中有的概念来源于经济学，由于对这种概念在经济学中的含义未能了解清楚，就用法学固有原理和思路来阐释，必然会给法的制定和适用带来麻烦。例如“经营权”是传统法学中不曾有而来自经济学的概念，关于经营权的上述第二种观点与经济学原理相符，它突破了上述第一种观点的传统民法物权思路，其客体外延比第一种观点要宽，内容亦比第一种观点丰富，同企业经营的实践吻合。而立法者在未弄清经营权的经济学含义
6、的情况下把经营权概念借入立法并按3传统民法的物权定义模式来对经营权进行立法解释，但又不得不按经营权的经济学理解来规定经营权内容，以致造成立法中的明显矛盾和法适用上的模糊不清。此例给人的启示是：法律和法学如果要引进经济学的某个概念，就更要同时引进该概念的经济学含义；法律和法学对该概念的释义虽然可以在对该概念的经济学含义进行加工的基础上形成，但不能背离该概念的经济学含义。如果我们只重视概念引进而轻视含义引进，甚至用与经济学含义不同的传统法律或法学含义来解释从经济学中引进的概念，势必造成有害后果。又如， “产权”在被法学研究者们直接援用时，并未将其法律化，因此，它给物权法乃至经济法的研究和实践造成了
7、新的混乱。我国现行立法中采用的产权概念来源于产权经济学理论，由科斯、阿尔钦等西方经济学家所创造，是一个既可用来泛指所有权、使用权、经营权、无形财产权甚至债权等财产权，又可以用来特指某种财产权（如所有权）的概念，使用在不同场合则含义不尽相同。 （注：常修泽等：产权交易-理论与运作，经济日报出版1995 年版，第 1-8 页。 ）然而，法学甚至立法对“产权”这种含义不具有确定性的概念的完全借用并滥用，难免使人对“产权”的真实含义产生疑问：产权到底是什么，是所有权，用益权，抑或使用权？是否能借助于已有的传统法律概念对其进行对应翻译？至今学理上并无明确统一的认识。但在不同学科背景下使用而法学家们没有阐
8、释清楚的产权概念却可以直接进入立法，成为具有法律效力的用语，那么实践中的混乱就可想而知了。法学其他学科也有重概念轻含义的现象。例如，使用频率很高的“法制”一词，本来已有公认的两种含义：一种含义中有法制以民主为基础，强调法律至上和法律权威，包括立法、执法和法律监督，要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，核心是依法办事等要点；另一种含义即法律和制度。 （注：法学词典，法律出版4社 1980 年版，第 455 页；1984 年增订版，第 602 页。 中国大百科全书法学，中国大百科全书出版社 1994 年版，第 114-115 页。 ）但官方和法学界的共识是，现代中国的“法制”应当在前一种含义
9、上使用而不应当在后一种含义上使用。可是，近几年“法治”一词成为时髦，以致有人认为应当用“法治”取代“法制”。其理由是， “法制”是指法律和制度，而“法治”含义是“”（即重述“法制”的前一种含义），所以更科学。如此看来， “法制”的盛行换成了“法治”的时髦，但含义依旧。如此学问，实在没有多大意思。二、观点与论证，论证更重要纵观近 20 年来的中国经济法学，我们不难发现一个奇特现象：每当国家出台一个重大的经济决策，经济法学界就会诞生一批“流派”繁多的观点，但是这些观点往往缺乏实证分析，缺乏由论证而来的可信度与说服力。时过境迁，留待这些观点的只是为历史所湮没的命运。可以说，观点与论证之间是互相依存的
10、辩证关系，没有观点的论证只是一盘散沙，而没有论证的观点却是空中楼阁，徒有虚表。经济法学欲成为一门真正的科学，首先必须重视、加强论证的作用，在某种意义上，论证比观点更为重要。强调论证重要，更要强调论证方法的适当和科学。就通常为法学惯用的案件论证方法而言，某个作为论据的案件是否具有或具有多大程度的代表性与权威性是存在疑问的。如果运用经济学、社会学的方法，对作为论据的这种案件进行调查、统计，分析这种案件出现的概率有多高，就会有更强的说服力。如果仅仅用某一、两个特殊案件来论证似乎失之片面的观点，的确难以令人信服。我国统一合同法制定历经数年，数易其稿，力图把握世界范围内合同法发展的最新趋势，如把合同书面
11、形式扩及到电子数据交换和电子邮件，但是究竟如何运用5“无纸化”的电子手段缔结合同，却缺乏论证与说明，恐怕也难以为实践所认同。法学论证还存在一种法条论证的倾向。有些学者言必称国外，援用某国某一、两个法条来引证自己的观点，根本不去考虑制定该法条的历史背景如何以及该法条制定后的实效如何，盲目借鉴。现在还有一种重视法律比较研究的倾向，这当然是有利于法律和法学发展的。但是，只是进行不同国家的法条比较，而不比较法条产生的背景和原因，也不比较法条适用的效果，即只进行纯法条比较，那就意义甚微。三、定性与设计，设计更重要在法学研究中，所谓定性，即对某种现象、事实、制度、概念确定其法律或法学属性，并据此进行归类分
12、析；所谓设计，即基于一定需要、针对一定问题，依据原理和经验，设计出作为法律对策的制度。定性和设计，既是法学研究的方法，也是法学研究的任务。就理论法学而言，更多、更重要的是定性；而就应用法学而言，而更多、更重要的应当是设计，特别是以经济体制改革为背景的经济法学，更要以制度设计为主要使命。可是，缘于大陆法系固有的思维方式和法律传统，我国学者总是习惯于、热衷于定性研究。当在理论和实践中出现某种新现象或新概念时，学者们首先想到的是如何对其定性，而不是如何对其进行制度设计，这也可能是“姓资姓社”的争论遗风。例如，我国公司法中出现“法人财产权”后，立即在民商法学界和经济法学界引发了对“法人财产权”定性的争
13、论，一种观点认为属于所有权；另一种观点认为属于经营权；还一种观点认为既非所有权也非经营权，而是一种独特的产权，三中观点都有许多长篇大论来表述其理由，但至今未有共识。 （注：赵中孚等：1996 年民商法学研究的回顾与展望；刘文华等：1996 年经济法学研究6的回顾与展望， 法学家1997 年第 1 期。雷兴虎等：论股东的股权与公司的法人财产权， 法学评论1997 年第 2 期。 ）更有甚者，似乎不把法人财产权归属于所有权，企业改革就不可能成功，公司制度就不可能完善。殊不知，国外法学界并没有关于公司产权定性的大讨论，国外公司法中也未规定公司产权是否属于所有权，但国外公司法并未因此而不完善，国外公司
14、也并未因此而影响效益。可见，与其把精力和笔墨集中用于讨论法人财产权的属性，倒不如把智慧和时间倾注于研究法人财产权的具体内容、边界和结构以及在股东和公司各机构之间的配置，研究完善和落实法人财产权的公司治理结构和公司运行规则。我国企业改革急需的是既符合市场经济基本要求又符合我国基本国情的公司制度设计，而不是给法人财产权定性。其实，各个法律概念都是一定法律制度的概括表述，只有将各个法律概念置于一定法律制度之中才可能正确理解其内涵。例如，企业经营权是全民所有制工业企业法所规定的概念，法人财产权是公司法所规定的概念，如果将企业经营权、法人财产权分别与全民所有制工业企业制度、公司制度联系起来理解，就用不着
15、为法人财产权定性而多费口舌。既然法律概念以法律制度为依托，我们在研究新的法律概念时，就不应当急于定性，而应当着重制度设计。法学界对于国家干预经济的法律现象，有的定性为经济法（称“经济法说”），有的则定性为经济行政法（称“行政法说”），两种观点至今还在争论。持“经济法说”的学者早就根据这种定性将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法和宏观调控法，或者由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。 （注：张守文、于雷：市场经济与新经济法，北京大学出版社 1993 年版；漆多俊：经济法基础理论，武汉大学出版社 1993 年版。 ）这种具有新意的制度设计完全可以说是经济法学对我国经济法制建设
16、所作的一种理论贡献。而近年来，持“行政法”说的7学者在批评将国家干预经济定性为经济法是如何错误的同时，却也将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。（注：王克稳：行政法视野中心的“经济法”， 中国法学1999 年第 4 版。 ）如此这般，至少可作三点评论：（1）“经济法说”的制度设计肯定是正确的，不然“行政法说”不会照般“经济法说”的制度设计。 （2）既然“经济法说”的制度设计是正确的，那么作为该制度设计之依据的定性就未必错误。 （3）即使“行政法说”的定性是正确的，但依据这种定性未能作出新的制度设计，就使得这种定性的价值大为降低。或者说，“行政法说”由于未就国家干预经济作出不同于“经济法说”的制度设计，其对“经济法说”的批评就显得多余。在此意义上可以说，定性虽然制约设计，但定性是为了设计。四、分化与综合，综合更重要“合久必分，分久必合；合中有分，分中有合。 ”这也可用来描述法律体系的演进历程。在古代，诸法合体，法学内无法律部门划分
