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1、1论盗版使用人不应承担侵权责任摘要：80 年代以来，软件盗版跟随着计算机和网络的普及而日益兴盛起来，计算机软件保护立法作为保护知识产权人合法权益的有效保证，已经被提到议事日程上来，2002 年的计算机软件保护条例的修改部分将盗版软件的使用人列为打击对象，本人认为此修改部分不太恰当，加大打击盗版力度是保护知识产权的一种有效方法，但是，对于打击盗版的范围和对象以及量刑轻重方面却应该仔细衡量，不能盲目扩大打击对象，本文通过分析计算机软件的特征及盗版现象存在的原因，从消费者权益应当受到保护等四方面来论述打击盗版行为不应该追究使用人的侵权责任，过度保护软件业不仅不利于我国软件的发展，更不利于中国经济的发
2、展。在知识经济即将到来的今天，社会已经全面进入信息时代。信息与技术产业的发展在计算机软件上表现的尤为突出。计算机软件作为人类创造性的智慧成果，其产权保护问题已经成为了当代知识产权保护的重要内容之一。但与此同时，软件的盗版作为一种侵害他人知识产权的行为已经严重危害了社会的发展。面对这种情况，2002 年中国公布了计算机软件保护条例，将原条例 22 条“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作人许可，在计算机系统中装入其软件”和“未经软件著作人许可复制或者部分复制其软件”的行为明确列为了“侵权行为”，并对于后者规定了极其严厉的行政制裁措施。本
3、人认为这项草案的修改部分不是十分可取的。我们不能犯了矫枉过正的错误。更不应该高于 TRIPS 协议的标准，在打击盗版的同时，追究盗版使用人的责任。2一、计算机软件及版权的特点计算机软件是指计算机程序及其有关文档。 “计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。 “文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。 计算机软件具有自身的特
4、点。首先，它是人们合作的结晶。每一个计算机设计人员都知道，当今社会的计算机软件的设计不是任何一个人能够独立完成的，它是许多人共同工作的结晶。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进其他人员设计出更好的软件，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制的特点，往往容易被不法分子盗版和篡改利用。现在的软件盗版,我个人认为可以分为：未经许可安装盗版和未经许可复制或合成盗版。未经许可安装盗版是指未经软件著作人许可把软件安装到计算机上，包括购买正版软件后，未经许可在多台电脑中安装或使用和购买未经著作人许可的盗版软件安装和使用。未经许可
5、复制或合成盗版是指未经软件著作人许可，复制或复制部分软件和把多个软件合成使用。从软件的特征我们可以看出，软件具有易被复制和篡改性，因此，随着软件业的不断做大，软件制造者们也想出了许多防止软件被复制和篡改的方法，例如不公开3软件的源代码和软件加密等，这样使软件的复制困难加大，但是，由于设计软件的成本不断加大，使得设计一个软件要比破解一个软件的成本要大得多，就有那些“比较聪明的人”想尽办法破解这些障碍，于是就产生了盗版软件。由于设计软件的成本与破解软件的成本之间的差距，就产生了盗版软件的利润。差距越大，利润就越大，盗版的人就越多。盗版生产者作为侵犯他人知识产权的行为人应该受到社会的谴责和法律的严惩
6、。但是，作为购买盗版软件的使用者，我认为不应该受到更多的责难。二、软件的使用人不应当承担侵权责任的缘由（一）消费者的权益应当受到保护自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的一种权利。自由很重要的一点表现就是服从自己内心的法则，根据自己的理性对自己的行为做出选择并承担因此而带来的后果。根据自由的本性，一个人只要不妨碍其他人，使用购买的盗版软件，别人除了施以道德上的说教或评价外根本无权横加干涉，否则便侵犯了其自由选择权。而且为了维护消费者的选择权，我国消费者权益保护法第九条明确规定：“消费者享有自主选择商品品种或者服务的权利。消费者有权自主选择商品品种或者服务的经营者，自主选择商品或者服务方式，自主决定
7、购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。 ”消费者权益保护法第四条也强调了自愿原则。民法上的自愿原则反映到消费交易活动中，主要表现在消费者的自主选择权上，即在消费交易活动中，消费者的消费决策必须是消费者自主自愿做出的，必须是出于消费者本人的自由意愿，而无他人的干扰、强迫、威胁。4如果他有用软件的需要，面对几千元的正版软件和仅有十元的盗版软件时，只要他认为盗版的质量能够满足他的需要，他的选择是他的权力，别人予以干涉便是侵犯公民的自由选择权。更何况正版软件的质量就会好么？就没有漏洞了么？也未必尽然吧，要不然为什么会有那么多的
8、补丁产生呢。因此，从基本人权和保护消费者选择权的角度讲，打击盗版，只追究至盗版生产商和销售商的责任即可而不应该延及最终用户，也就是说，你可以切断他的购买途径，但是你无权剥夺他的购买和使用权。另外，我国的法律适用的是无罪推定，为什么在知识产权方面却要首先认定购买盗版软件的消费者侵权了呢，现在的盗版软件制作形象逼真，破解完全，不论从外观和使用情况来看都不能判断为盗版，没有一个软件上标明“此软件为盗版软件，购买违法”的字样，你怎能认定消费者购买软件和使用软件的时候知道是盗版呢？根据消费者权益保护法立法的宗旨来看，消费者因为鉴定能力有限，不可能对全部商品做出专业性的鉴定，如果仅从价格上区分正版与盗版，
9、恐怕有失准确性，因为，正版软件并不等于高价，国产软件也有十几元、几十元的，能以价格区分的恐怕只有那些利用垄断地位定制高价格的垄断软件了吧。（二）软件销售价格应符合实际购买能力据专业机构调查统计，我国购买电脑的心理承受价格是 6000 元，也就是说，如果购买电脑的价格高于 6000 元，那么，它就有可能不去购买了。另外，软件价格过高也是制约购买正版软件的主要因素，我们可以想象一下，我们国家现在一台标准配置的电脑售价也就是 40006000 元，而电脑上的软件则至少有十几种，就以5最常用的 WINDOWS98 和 Office2000 来说，正版的售价是 1980 元和 4000 元，仅购买这两个
10、软件就要花去 6000 元左右，比购买一台电脑还要贵，而我国现在大多数的人普遍认为，购买电脑就是买硬件，从来没有买软件这个观念，如果说，购买软件的价格等于甚至大于购买硬件的价格，我想，中国每年也不会有 700 多万台的销售规模，毕竟有谁会花几千块买一台没有用的东西放在家里呢。无可否认，软件开发的工作量大，开发成本高，时间长，需要较高的售价，但是，软件后续产品的开发价值却非常的低。据统计，第二代产品的开发成本仅是第一代的 20。也就是说，当软件开发到第五代时，其研发成本仅为第一代的 0.032%，依此类推，如果第一代软件的售价为 1 万元，那么第五代软件的售价为 3.2 元就能保证利润，可是有
11、3 元的软件么？是什么原因呢，当然是垄断了。这也就说明微软怎么从一个小公司在 20 年的时间里成为一个富可敌国的软件巨头了。并且利用其在电脑软件市场的垄断地位，垄断价格，垄断市场，从而控制经济，我们应该看到，盗版软件如同一个竞争对手，打破了它们的垄断地位，试想一下，如果没有盗版市场的存在，那些国外的大公司一旦垄断市场，那么，我们将面临的不仅仅是自己研制原子弹的问题了。而且，微软等国际大公司还通过其技术优势，频繁的更新换代，不断从消费者口袋里掏钱，使其实际支付价格更高。从这个意义上讲，在我国还没有真正意义上的国产软件的今天，盗版软件还是有其积极作用的。因此，当前打击的重点应当是微软等外国软件商利
12、用垄断地位，在中国进行价格垄断的行为，而不是打击平民大众为赶上信息社会，无可奈何使用价廉质次的盗版软件的问题。（三）知识产权保护应符合本国利益的需求法律作为上层建筑，是人类社会发展到一定阶段的产物，它是为了保护本国大多6数人的利益而制定的，是植根于特定的社会现实中并为之服务的。具体而言，保护权利人的知识产权制度也只是中间过程，促进社会的知识创新和知识传播才是其最终目标。知识产权法律制度是生产力和科学技术发展的产物。它是伴随着科学技术的发展而发展，又伴随着科学技术的发展不断调整。其保护水平应与本国的社会现实相适应，以促进本国利益的最大化为标准。如果忽略这个前提，盲目追求知识产权保护的高水平，必然
13、只会约束本国的经济和科学技术的发展。其实，美国在建立知识产权制度的过程中，也是以保护本国利益为前提的，1887年伯尔尼公约就已经开始生效了，但是直到 1989 年，美国才加入了此条约，为什么美国要等 102 年以后才加入此条约呢？就在于：当一个国家的传播行业或传播手段并不发达时，保护外国人的版权会使本国的经济利益受损。在我国软件业刚刚起步、软件业的绝大多数软件著作权人是外国的跨国公司的今天，知识产权保护水平过高显然对我们极其不利。追究使用人的责任，只会使我国使用计算机的人越来越少，而不可能像有些舆论说的那样，推动中国软件产业的“蓬勃发展”，这与我国实现科学现代化的宏伟目标背道而驰。我们可以通过
14、国内的知识产权侵权事件明显的看到，现在被炒得沸沸扬扬国外音像版权组织要征收中国服务性行业音像播放费，而且，价格不菲，按照他们征收的费用，我国几乎所有的服务业要么不播放音像制品，要么关门歇业。难道这也是促进我国音像产业的发展么？我们购买音像制品时已经付出了版权使用费，凭什么播放时也得缴纳播放费用呢。难道我购买了却不能听？这难道是促进知识的传播么？我们都知道，安装软件时，必须认可一个授权协议，而授权协议上有一条规定就是，此软件只能在一台计算机上使用，难道一个人就不能同时拥有两台计算机？有两台就要购买两套软件么？照此推理，我购买图书也只能我一个人在一个地方看了。这不是强盗逻辑是什么？7我们应该看到国
15、外的软件商不遗余力的促进所谓知识产权建设，实际上他们的意图是为了垄断中国的计算机市场，从根本上遏制中国计算机软件业的发展，使得他们的利益可以得到最大化的罪恶企图。因此，我们从保护我国政治经济和软件业发展的角度来看，盗版软件的大量使用，在目前来看，有效地促进了中国计算机普及及我国软件业的发展，应该予以保护，而不是给予打击。（四）知识产权是权利人与社会公众利益平衡的产物平衡是知识产权的要义和核心，我们在制定相关的法律法规时应始终注意这一点。一方面，要保护创新，保护知识产权，这样才能使智力成果得以延续，人类文明得以发展。另一方面，为了全社会的共同进步，知识应该得到尽可能广泛的传播，智力成果应得到尽可
16、能广泛的应用，需要强调智力成果的社会共享性。这种平衡对于软件著作权而言则主要体现在保护程度强弱的不同，由于权利人与用户以及侵权者之间存在着利益冲突，如果对软件版权给予过强的保护，会给用户带来沉重的经济负担和使用中的不便，使得用户对软件产品可望而不可及，也限制了软件使用价值的实现；但是不保护软件版权，听任盗版泛滥，投资与劳动得不到回报，从而丧失创新动力。软件业必然要萎缩。如何寻求一个利益的最佳平衡点是我们要解决的课题。我认为，从某种意义上讲，盗版市场恰恰是社会这个大系统所自发提供的平衡权利人与社会公众之间利益的一种机制，它是权利人与社会公众之间利益博弈的结果。正是由于它的存在，使得知识不被少数国家和少数阶层所垄断，而被大众以不甚体面却很实用的方式获得，从而为社会整体进一步的知识创新、知识传播创造了条件。举一个简单的例子，现在每台计算机正版软件的售价大概8要 6000 元，以一个学校配一个 30 台计算机室为标准，光软件投入则需要 18 万元，而 18 万元对于我国广大农村教育投入来说简直是一个天文数字，难道就因为这高额的资金投入就剥夺了他们对信息技术掌握的渴望
