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1、1“人命至重”的法度：烧埋银【正文】 生命权是一个人最基本也最重要的权利。人类社会从一产生，就发明了复仇的方式来保护自己和部落人群的生命。但是复仇带来了无尽的仇恨，也让整个社会陷入恐惧和混乱的海洋。生活不得安宁，生产无法进行。面对着自然尚且无力征服的人类，不得不在仇恨还是生存之间作出艰难的选择。最终，人类选择了和解。在加害人一方赔偿一定数额的实物或者金钱之后，被害人一方即放弃复仇，从此两不相欠，和平共处。这就是所谓的 Wergild（赔偿命价）。这是人类社会为了生存与发展而对自己本性的第一次妥协。而它也确实为人类带来了和平与进步。许多民族能平静地走进二十一世纪，应该归功于这一妥协。这也是几乎每
2、一个民族都要跨越的阶段。西方的日耳曼，东方的阿拉伯，均无出其外。 中国的汉族自古即奉行“杀人偿命”的观念和做法，没有 Wergild 的历史记载。但是民间一直存在的“私和”习惯，说明汉族的祖先也不曾例外，只不过在现存的史籍中我们看不到了。但中国其他民族却几乎都不乏其例。近代的藏族、彝族、傣族，毋庸多言。一册又一册的调查资料可以为证。即使古代，也是如此。建立了北魏王朝的鲜卑族，在昭成建国二年下令：“民相杀者，听与死者家马牛四十九头，及送葬器物以平之”（魏书.刑法志）。女真族，在其始祖完颜部落时代，即有“杀人者，偿马牛三十”的习俗（金史卷 1世纪）。西夏的党项族，更明令“杀人者，纳命价钱百二十千”
3、（辽史卷一一五）。这是笔者所见“命价”一词在古书中最早最明确的记载。 但是，在中国的“蛮族法典”里，我们找不到一点 Wergild 的影子了。甚至其中最积极的因素：对犯罪被害人及其家属的损害赔偿，也消失得无影无踪。这些少数2民族在与汉族接触之后，原来放牧的生产和生活方式发生改变，逐渐接受了产生于农耕社会的汉族文化，包括“杀人偿命”的法律文化。而他们的君主，如阿保机、完颜亮、元昊等，又都十分倾慕汉族文化。所以，无论是金朝的泰和律义，还是西夏的天盛新令，都只是唐宋法律的翻版。Wergild 对于这些少数民族建立的国家的法律几乎没有产生什么影响。 但是，Wergild 并不会只是被动地退出中国历史的
4、舞台。它还有着回潮的一面。近年藏区即有这种现象（辛国祥、毛晓杰：“藏族命价银习惯与刑事法律的冲突及立法对策”， 青海民族学院学报，2001 年第 1 期）。而它最大的历史功绩，则是在和汉族文化的激烈冲撞下，化身为烧埋银，在元朝的法律里，找到了自己的一席之地。 Wergild 当然于情不合，况杀人偿命，汉地千古皆然。但是汉地素有“私和”之习，蒙古旧有命价之赔。茔葬之费，亦在情理之中。烧埋银之设，既不废偿命之制，又融进赔偿要素，正合蒙汉各族公意。仅元史？刑法志记载，元朝有关烧埋银的法令即达五十余条之多。演至后代，不但关汉卿的杂剧，连红楼梦里也开始唱烧埋之词了。 所以，朱元璋虽执拗于汉唐之制、胡元之
5、见，也不得不顺从民情，有所继承。清承明制，代有增益。从民国以来，无论是大陆还是台湾，都把烧埋费用作为侵害生命权损害赔偿的一个基本项目（大陆称丧葬费，台湾称殡葬费）。甚至，在最近出台的“民法典侵权编草案”里，丧葬费亦赫然其中。这无疑都拜烧埋银之赐。 烧埋银是民族融合的产物，是元朝对中国法律发展的一大贡献。而这首先应该归功于忽必烈等元朝法制建设者的大胆创造。 在辽夏金元这几个少数民族建立的王朝之中，元朝的统治者对汉化的态度是最不以为然的。忽必烈汉化最深，应该对汉族文化最有好感，但是也不过“附会汉3法”而已。而蒙古在战争中的横扫欧亚、所向披靡，塑造了其自信、刚强和相当开放的性格。在汉族面前，也不例外
6、。因而在法制建设上不束于汉族成规，而加进许多自己民族（甚至其他民族）的东西，使得元朝法律有着很深的蒙古烙印。 出自蒙古固有法的笞刑减十为七的三饶之说，连汉族的史官们也交口称赞，并通过他们的笔而流传至今。而把汉族偷偷实行了几百年、却从不敢说出来的凌迟公开写进法律，则既暴露了蒙元统治者的残暴，也证实了他们在法制建设上的大胆和放肆。在烧埋银问题上，自然也不会有任何犹豫。 可以说，唐宋的法律文化是培育不出这样一个制度的。明清两朝一意以汉唐为宗，但是明朝除了一个“奸党”，法律上还有什么所谓的创造？大明律还尽力减少烧埋银的适用范围。因为明朝需要更多的空间，给予赎刑施展。 “国家得时借其入，以佐缓急。 ”（
7、明史.刑法志）清承明制，除了在夷狄字眼上更多一些敏感之外，乏善可陈。甚至连优待旗人一套都是跟蒙古人后面学来的。 可以说，正是因为元朝的大胆创造，才有了中国历史上第一个侵害生命权的损害赔偿制度：烧埋银的诞生。 中国古代一向缺少对犯罪被害人的保护。所谓“人命至重”的说法主要是对死囚而言的。统治者和法律一向关心的也主要是罪犯和惩罚，而极少想到苦主（被害人家属）的痛苦和补偿。罪囚的医疗卫生、饮食起居，甚至饭菜好坏，无不在朱元璋等明主的考虑之中，就是没有几个人关心苦主们的丧父之悲、失母之痛。二十四史刑法志里，得到“关心”的只有几个所谓的贞节烈妇。而她们差不多都是死去的人了。所谓的“关心”，也不过是给她们
8、一个贞节烈妇的名号，教她们接着好好守寡罢了。 唐朝是我们中国人最为自豪的时代。泽及东亚的“中华法系”的代表之作唐律4疏议即出自这个伟大的时代。但是找遍全书五百条，唯一和被害人有关系的只有一条：过失收赎。因为“无心之失曰过。宥过无大。故虽杀人乎，其罪亦可原，勿论可也”。但是“被杀者则已死矣。变起仓促，衣衾棺椁之需，其家焉能立备？苟不为之斟酌以处此，或至暴露焉，亦未可知，将何以慰被杀者之魂，安被杀之家、全一切生者之念，而并以广朝廷恩泽及枯骨之仁耶？”因此，虽然“彼既无罪矣”，仍然“罚令折银收赎，以给被杀之家茔葬”（王明德读律佩觹“收赎”）。这就是中国自从盘古开天地以来，到我们中古的“贞观盛世”为止，被害人在法律上得到的一点关心。 所以，烧埋银之制，凤毛麟角，弥足珍贵。而历经六百余年的发展，烧埋银也没有能够成长为现代的生命权损害赔偿制度。 值得一提的是，直到清朝末年，薛允升面对烧埋银，问的第一句话还是“此等既科罪又追银之法，未知本于何条？”（唐明律合编）而薛允升是历史学家眼中一位出色的法学家。 烧埋银，印证了以唐宋为代表的传统法律文化的尴尬，也预示了中国法制建设未来的途径。
